Нравственное правосудие и судейское правотворчество - Владимир Ярославцев

Путем принятия edictae perpetua и формировалась постепенно судебная практика преторов. Каждый новый претор, составляя свой edictum perpetuum исходя из собственного правопонимания, сохранял в нем то, что считал разумным и справедливым в эдиктах предшественников. С течением времени образовалась некая совокупность претореких норм, переходящих из эдикта в эдикт и составивших так называемый edictum tralaticium[128].

Поначалу эдикт, постановленный претором для регламентации собственной деятельности, формально для него самого не был обязателен: edictum стоял не «над претором», как lex, а «под претором» и представлял собой всего лишь его правовую и политическую программу. Но, конечно, для твердости правопорядка представлялось существенным, чтобы претор оставался верен своим эдиктам. Соответствующее требование было закреплено в lex Cornelia (67 г.). Тем самым юридическое значение эдикта усилилось, и Цицерон называет его уже «законом на год»[129].

Система jus honorarium, распространяясь все шире и, пересекаясь все более со старым jus civile, переплеталась с ним самым причудливым образом. Постепенно начал проявляться характерный для римского права дуализм: в одной и той же области права действовали одновременно две системы норм разного происхождения и разной юридической природы, зачастую по-разному регулирующие одни и те же отношения, так что римские граждане имели возможность выбирать, какому именно правовому порядку следовать.

На первых порах преторские действия имели целью исключительно помощь законному (цивильному) правопорядку и восполнение его пробелов, хотя под видом такой помощи нередко вносились весьма существенные изменения. И если до поры до времени преторы не вступали в резкое и открытое противоречие с предписаниями jus civile, то, когда потребности гражданского оборота далеко переросли старые нормы цивильного права и искусство толкования оказалось бессильно разрешить возникающие проблемы, преторы выступили с корректурами juriscivilis corrigendi gratia.

Формальное основание для подобного, не имеющего аналогий в современной практике поведения по отношению к закону претор находил в своем Imperium власти, в течение года, как мы знаем, почти не ограниченной. Конечно, преторы не могли отменять или приостанавливать действие законов (на то существовали народные собрания и, для особых случаев, постановления сената – сенатусконсульты), но издание эдиктов оказалось не менее эффективным средством, чем отмена закона.

В порядке осуществления своей обязанности блюсти общественный мир и порядок претор в том или ином случае, когда, по его мнению, того требовали интересы целесообразности, мог предписать частным лицам нечто иное, чем предписывал закон. Иными словами, закон не применялся, он признавался недействующим sine effectu (для данного случая), и это мыслилось как временное изъятие в связи с особыми условиями. Конечно, фактически с включением соответствующего преторского решения в edictum perpetuum, а затем и в edictum tralaticium такое временное изъятие становилось постоянным, а закон, сохраняющий, по идее, полную силу, становился, как свидетельствуют источники, «голым правом» – nudum jus Quiritium.

Приведем в качестве иллюстрации следующий пример.

Для передачи права собственности на некоторые вещи римское цивильное право требовало определенных формальностей, несоблюдение которых делало весь акт ничтожным. В таком случае покупатель право собственности на вещь не приобретал, а продавец мог ее всегда по суду отобрать; равным образом, приобретатель вещи как несобственник оказывался беззащитным перед иными лицами. Со временем эти формальности утратили для общества всякое значение, и претор, не отменяя самого закона (ибо этого он сделать не мог), стал отказывать прежнему собственнику (а по строго-Myjus civile – настоящему) в иске о возврате вещи, приобретателя же в его праве владения защищал.

Таким образом, цивильный собственник сохранял свое квиритское право собственности (но это было «голое право»), тогда как новый приобретатель, не имея цивильного права на вещь, пользовался при поддержке претора всей практической выгодой от владения вещью[130]. Иными словами, претор, не создавая нового закона, творил новое право для приобретателя вещи.

Роль и значение претора и преторского права усилились в еще большей степени, когда на смену легисакционному пришел процесс формулярный, введенный законом Эбуция (около 160 г. до н. э.). Появление формулярного процесса было связано с деятельностью перегринских преторов, которые при осуществлении правосудия в большем объеме применяли принципы bona fides, aequitas.

Легисакционный процесс – самый древний вид гражданского процесса, основным инструментом в котором были легисакции – иски, введенные Законами XII таблиц и отличавшиеся жестким формализмом: их подача и рассмотрение в обязательном порядке сопровождались ритуальными словесными формулами и жестами, причем малейшее отступление от ритуала приводило к проигрышу спора. При рассмотрении этих исков применялись исключительно нормы цивильного права (actiones civilies). Роль претора в таком процессе сводилась к признанию права иска и назначению судьи, а также определению того, в чьих руках будет находиться спорный предмет до окончания спора. Претор не мог в целях восстановления справедливости предъявить собственный иск, где бы он не только аргументировал свою правовую позицию, но и дал обязательные предписания назначенному судье. Чрезмерный формализм римских легисакций, а также пассивное положение претора в исковом судопроизводстве являлись серьезным тормозом в развитии римского гражданско-правового оборота.

Основная характерная черта формулярного процесса – неформальность. Стороны могли заявить исковые требования в свободной форме, после чего претор давал правовую квалификацию спора и составлял краткую запись – формулу, которая передавалась судье. Судья после исследования фактических обстоятельств дела, содержащихся в формуле, выносил решение.

Формула начиналась с назначения судьи (например, Octavius judex esto – пусть будет судьей Октавий) по именному списку судей (album judicium). Далее следовала интенция – часть формулы, в которой определялось содержание требований истца. Эти требования могли основываться на нормах цивильного права, и тогда иск именовался actio civile. Если же требования истца нельзя было обосновать нормами цивильного права, но претор исходя из принципов bonafide, aequitas полагал, что они справедливы, он описывал в интенции те факты, которыми истец обосновывал свои требования и при наличии которых иск подлежал удовлетворению (так появляются преторские иски actiones praetoriae). Часть формулы, в которой судье предлагалось удовлетворить иск, если интенция подтвердится, называлась кондемнацией (condemnatio). Когда из текста интенции трудно было понять, о каком правоотношении идет речь, в формулу включалась еще одна часть – демонстрация (demonstratio), описывающая это правоотношение. По некоторым делам (например, по искам о разделе общей собственности) судье иногда приходилось (в случае неделимости вещи) одной из сторон присудить вещь, а другой – предоставить за ее счет право на соответствующую компенсацию. Полномочие поступить таким образом судье предоставлялось в специальной части формулы adjudicato.

Перечисленные части формулы назывались основными (хотя demonstratio и adjudicato включались далеко не во всякую формулу)[131].

Таким образом, преторские иски опирались на factum, т. е. материальным основанием для них служила совокупность достоверно установленных фактических обстоятельств, которыми обосновывалась справедливость притязаний истца, а их формулы считались formulae In factum concepta. Если претор, исследовав ставшие известными факты, приходил к выводу о необходимости удовлетворить требования истца, он вводил в формулу condemnatio, с тем чтобы судья обвинил ответчика. Формула претора была для судьи обязательным предписанием, ему следовало подчиниться, как и преторскому эдикту (выставляемому на площади ради того, чтобы никто не мог отговориться незнанием его норм).

В поисках путей урегулирования имущественных споров по справедливости без изменения буквы закона преторы начали использовать так называемые юридические фикции, суть которых заключалась в том, что в формулу добавлялся заведомо несуществующий факт или, наоборот, не учитывались какие-либо бесспорные обстоятельства. Будучи неопровержимой в принципе (поскольку ее установил сам претор), юридическая фикция стала важным фактором развития правотворческой мысли преторов.

Еще более их правотворческий потенциал усилили actiones utilis, т. е. иски по аналогии. Например, если лицо неправомерно уничтожило или повредило чужое имущество, то по Аквилиеву закону (период Республики, приблизительно III век до н. э.) причинитель вреда отвечал лишь при условии, что вред был причинен «телесным воздействием на телесную вещь». С помощью actio utilis потерпевший мог получить защиту и в том случае, когда вред был причинен виновным образом, но без непосредственного физического воздействия на вещь (например, лицо виновным образом уморило чужое животное голодом)[132].