Нравственное правосудие и судейское правотворчество - Владимир Ярославцев

Иными словами, именно судьи являются теми должностными лицами, которые вправе и могут истолковывать закон, для того чтобы разрешить спор, и только они «творят право» для сторон в этом споре. В определенной мере такой вывод подтверждается следующей сентенцией Сократа: «Ведь судья посажен не для того, чтобы миловать по произволу, но для того, чтобы творить суд; и присягал он не в том, что будет миловать кого захочет, но в том, что будет судить по закону»[92]. Вот она, двуединая формула правосудия: судья «судит по законам» и в то же самое время «творит суд», т. е. создает право (но не закон!) для участников процесса, наделяя их правами и обязанностями.

Мудрые греки, осознав надобность в судьях, постарались организовать соответствующим образом и свое государство. Во всяком государственном строе, утверждает Аристотель, наличествуют три основные части: первая – законосовещательный орган, рассматривающий дела государства, вторая – должности (какие вообще, чем они должны ведать, каков способ их замещения и т. д.), третья – судебные органы; отличия одного государственного строя от другого зависят от устройства каждой из частей; это должен учитывать дельный законодатель, извлекая из них пользу[93].

Для целей нашего исследования интересны рассуждения Аристотеля о различных вариантах устройства судебной власти.

Различие судов сказывается в трех отношениях: из кого судьи, что подлежит их суду и каким образом судьи назначаются. Или по-другому: назначаются они из числа всех граждан или некоторых; сколько отдельных видов суда существует; назначаются судьи по жребию или путем избрания.

При некоторых видах государственного устройства демоса нет, нет и обыкновения созывать народные собрания, за исключением чрезвычайных случаев, и судебные полномочия поделены между разными должностными лицами. Например, в Лакедемоне различного рода гражданские дела разбирают тот или иной из эфоров, уголовные – геронты, другие дела – также какие-нибудь другие должностные лица. То же самое и в Карфагене, где по всем судебным делам выносят решения определенные должностные лица.

При других государственных устройствах участником народного собрания и судьей является не не поддающееся определению должностное лицо, а лицо, наделенное соответствующими полномочиями; из них или всем, или некоторым предоставляется право быть членами совета и разбирать либо все судебные дела, либо некоторые из них. Однако кто-нибудь заметит, что судьи и участники народного собрания не являются должностными лицами и что в силу этого они не принимают участия в государственном управлении, хотя, с другой стороны, было бы смешно считать лишенными власти именно тех, кто выносит важнейшие решения. Но это не имеет никакого значения, так как речь идет только о названии. В самом деле, общего обозначения для судей и участников народного собрания не существует; пусть эти должности и останутся без более точного определения, лишь бы были разграничены понятия[94].

Из рассказа Аристотеля мы узнаем, что в Древней Элладе судебные функции осуществляли как простые граждане, когда призывались по закону быть судьями, так и некоторые должностные лица, причем в отношении последних имеет место определенная специализация, т. е. можно говорить о подсудности дел. Следует особо подчеркнуть, что осуществление судебных полномочий считалось осуществлением властных полномочий. Именно поэтому судья как носитель полномочий, данных ему законом, олицетворял собой власть. Перефразируя Сократа, государство будет стоять целым и невредимым, пока судебные приговоры сохраняют силу и не могут быть отменены или признаны недействительными по воле частных лиц[95].

Понимая отправление правосудия как осуществление власти, гражданское общество Древней Греции предъявляло к судьям и особые требования. Вот как их формулирует Сократ в диалоге с Главконом:

«А судья, друг мой, душой правит над душам и. Нельзя, чтобы она у него с юных лет воспитывалась среди порочных душ, общалась с ними, прошла бы через всяческие несправедливости и сама поступала так, и все это только для того, чтобы по собственному опыту заключать о чужих поступках, как о чужих болезнях заключают по своим. Напротив, душа должна смолоду стать невинной и не причастной к дурным нравам, если ей предстоит безупречно и здраво вершить правосудие. Потому-то люди порядочные и кажутся в их молодые годы простоватыми и легко поддаются обману со стороны людей несправедливых – ведь у них самих нет никаких черточек, созвучных людям испорченным.

В самом деле, с ними часто так случается.

Поэтому хорошим судьей будет не юноша, а старик, который лишь в зрелые годы ознакомился с тем, что такое несправедливость. Ее наличие он подметил не у себя в душе и не как собственное свойство, а, напротив, в душах других людей как нечто ему чуждое. Понадобилось много времени, чтобы он научился разбираться в том, каково это зло, ведь для него оно предмет знания, а не собственного опыта.

Это будет отличный судья, как видно»[96].

Судьей в Афинах мог стать гражданин, имеющий возраст свыше 30 лет, при условии, что он не является государственным должником и не лишен гражданской чести. Если же в состав суда попадет кто-нибудь из тех, кто не имел на это право, то по специальной жалобе его могли привлечь к суду[97]. Судья, кроме того, был обязан принести присягу: «Я буду подавать голос сообразно законам и постановлениям афинского народа и Совета пятисот. Когда закон будет безмолвствовать, я буду голосовать, следуя своей совести, без пристрастия и без ненависти. Я буду подавать голос только по тем пунктам, которые составят предмет преследования. Я буду слушать истца и ответчика с одинаковой благосклонностью. Я клянусь в этом Зевсом, Аполлоном и Деметрой. Если я сдержу мою клятву, пусть на мою долю выпадет много благ! Если я нарушу ее, пусть я погибну со всем своим родом»[98].

Обратим внимание на одну деталь: судьи судят по законам, но когда они безмолвствуют, – по совести и беспристрастно. Почему же порой безмолвствует закон? Во-первых, могло не существовать норм, которыми регулировалась бы та или иная ситуация: законодательство Древней Греции в значительной мере состояло не из четко прописанных статей, а из традиционных неписаных правил или прецедентов (кстати, процесс над Сократом принадлежал к так называемым неоцененным, поскольку наказание согласно предъявленному ему обвинению не подпадало под соответствующую статью закона). Во-вторых, безмолвствование могло заключаться и в неопределенности закона, что затрудняло его применение. По сути, разрешая правовые коллизии, афинский суд занимался не только и не столько собственно судебной деятельностью, сколько чистым правотворчеством.

Значительную роль в правопонимании и правосознании афинян и избранных ими по жребию судей, предполагает B.C. Нерсесянц (и его позицию трудно не разделить), играли правовая аналогия, разрешение правового спора на основе устоявшихся общих принципов полисного правопорядка по аналогии с прежними решениями по подобным делам, «подведение актуальной коллизии под тот или иной наиболее подходящий по смыслу закон»[99]. При этом, однако, судья обязан был судить по совести, справедливо и беспристрастно. Кстати, термин «совесть» впервые встречается у Демокрита, который употребляет его в специфически нравственном смысле как осознание совершенного злодеяния, как критичная оценка собственных поступков, в первую очередь неприглядных, «злых дел, так как их легче заметить и определить»[100] (такой смысл термину «совесть» придавался в греческой литературе до эпохи Нового Завета). Аристотель не сомневается, что судья судит по совести, ведь только он имеет право решать вопросы факта: «решение этих вопросов необходимо всецело предоставить судьям, так как законодатель не может предвидеть частных случаев»[101].

Древние мыслители постоянно подчеркивают главную мысль: судья, несущий творческое начало при отправлении правосудия, никогда не может быть бездумным исполнителем закона, его механическим придатком. Плутарх в трактате «О демоне Сократа» пишет: «Если бы кто сказал, что его ранило копье, а не посредством копья метнувший это копье человек; или что тот или иной вес измерен весами, а не сделавшим взвешивание человеком посредством весов? Ведь действие принадлежит не орудию, а человеку, который пользуется орудием для этого действия»[102]. Применительно к нашей теме эту сентенцию можно перефразировать так: действие принадлежит не закону, а судье, который пользуется законом для этого действия.

Наглядным примером истинного служения правосудию является деятельность Сократа на посту члена Совета пятисот (высший государственный орган по вопросам управления). Как член Совета он был избран эпистатом (председателем) комиссии пританов, управлявших Афинами. Согласно закону должность эпистата человек занимал сутки, после чего сменялся другим пританом. В день, когда Сократ исполнял должность эпистата, было созвано Народное собрание, чтобы судить шестерых стратегов после морского сражения при Аргинузских островах (406 г до н. э.). Афиняне одержали блестящую победу в сражении, но буря помешала подобрать оставшихся на разбитых судах и похоронить погибших, за что Народное собрание призвало стратегов к ответу. Предложение главного обвинителя демагога Калликсена состояло в том, чтобы общим голосованием решить вопрос о вине всех стратегов и приговорить их к смерти одновременно, «огулом». Такой прием был противозаконным, поскольку явно нарушал известную псефизму Каннона, требовавшую, чтобы дело каждого обвиняемого разбиралось отдельно.