Нравственное правосудие и судейское правотворчество - Владимир Ярославцев

Римские авторы стремились провести водораздел между понятиями «право» и «закон». Доказательство тому, что такое различие проводилось даже формально, мы находим в Дигестах Юстиниана: титул 1 назывался «О правосудии и праве», а титул 3 «О законах и сенатусконсультов долговременном обычае».

Право, как превосходно определил Цельс, есть наука (ars) о добром и справедливом. Согласно Ульпиану, изучающему право надо прежде узнать, откуда происходит само это слово (jus), может быть, от «правосудия» (justitia)? Как бы развивая эту мысль, Павел пишет: «Слово «право» употребляется в нескольких смыслах: во-первых, «право» означает то, что всегда является справедливым и добрым, таково естественное право. В другом смысле «право» это то, что полезно всем или многим в государстве, таково цивильное право. Цивильное право это то, которое приходит из законов, плебисцитов, сенатусконсультов, декретов, принципов, авторитета мудрецов».

Закон же есть предписание (имеется в виду предписание общего характера praeceptum), решение мудрых мужей, обуздание преступлений, совершаемых намеренно или по неведению, общий обет общины, по которому следует жить находящимся в ней; закон есть то, чему все люди должны повиноваться в силу разных оснований, но главным образом потому, что всякий закон есть мысль (изобретение) и дар бога (Демосфен). А философ величайшей стоической мудрости Хризипп так начинает книгу «О законах»: «Закон есть царь всех божественных и человеческих дел; нужно, чтобы он стоял во главе как добрых, так и злых, вождем и руководителем живых существ, которые по природе принадлежат к общине, мерилом справедливого и несправедливого; (закон) приказывает делать то, что должно быть совершено, и воспрещает совершать то, что не должно быть совершаемо».

Таким образом, для римских юристов право – это, с одной стороны, естественное право всегда и неизменно справедливое и доброе (категория «сущего»), а с другой – цивильное право (говоря современным языком, позитивное право), т. е. законы как предписания, созданные законодательными органами и являющиеся мерилом справедливого и несправедливого, требующие должного поведения (категория «должного»). Особо подчеркнем, что «право» как общее понятие в равной мере включало и естественное право, и позитивное право, они не противопоставлялись, а (и это показала история) обогащали и дополняли друг друга, тем самым вечная идея справедливости, воплощенная в той или иной мере в законе, становится и нравственным содержанием самого закона (нормы)[125].

Кроме того, как отмечают исследователи римского права, понятие acqui (acquitas) – равенства и справедливости – играло существенную роль в правопонимании римских юристов. Acquitas являлись конкретизацией justitia (вечной и неизменной справедливости естественного права) и в силу того, что выражали естественно-правовую справедливость, служили масштабом для критики существующего права, руководящим ориентиром в правотворчестве, при толковании и применении права2.

Характернейшим образцом нравственного правопонимания римских юристов служат сформулированные Ульпианом три правила права (juris praecepta):

Первое: honestevivere – жить честно. В чем заключается юридическая честность? Это поясняет известное изречение: praesumitur quisque bonus, denec probetur contrarium – каждый предполагается добрым, пока не будет доказано противоположное.

Второе: alterum non laedere – не обижать другого. Смысл его становится яснее благодаря другому афоризму: qui jure suo utitur, neminem laedit – кто пользуется своим правом, тот никого не обижает.

Третье: suum cuiquetribure воздавать – каждому свое. Оно в пояснениях не нуждается.

Особое место в римском праве занимало преторское право (jus honorarium) – право, которое для общественной пользы в целях дополнения или исправления цивильного права ввели преторы.

Цивильный (городской) претор – одна из высших патрицианских магистратур, учрежденная в 367 г. до н. э. Преторы принадлежали к верхам гражданской и военной администрации и относились к числу самых именитых граждан римской аристократической республики. В их ведении находились все судебные дела. В знак высшей власти, которая давалась на год, претор получал особую, почетную стражу, состоявшую из шести ликторов, несших так называемые фасции – пучки перевязанных прутьев. За пределами Рима в них втыкали топор, могущий служить орудием казни. Будучи в иерархии чинов по рангу ниже консула, претор, однако, не подчинялся ему, ибо по общему порядку ни одна римская магистратура не вмешивалась в дела другой.

С 337 г. до н. э. претура стала доступной и для плебеев. В 242 г. до н. э. была введена должность перегринского претора. Эдикты обоих преторов писались на деревянных досках белыми или красными буквами и выставлялись на форуме, где вершился суд[126].

Претор как орган судебной власти разрешал частные споры, применяя закон в целях охраны гражданского мира и порядка, причем что есть порядок, а что непорядок – было предоставлено его свободному суждению. Преторы издавали интердикты (запреты) – обязательные к исполнению приказы, служившие принудительному восстановлению нарушенных прав путем вмешательства в область гражданских отношений. Они оказались весьма эффективным и скорым средством защиты законных интересов собственников от неправомерных посягательств на их владения или иное имущество.

Формулы интердиктов отличали неоспоримость и категоричность, поскольку имелось в виду предостеречь нарушителя от судебного оспаривания. Иногда преторы еще до суда вводили истца во владение спорным имуществом, с тем чтобы оно сделалось (после суда) его собственностью. Вплоть до судебного решения, основанного на преторской формуле, управомоченные интердиктом лица оставались «преторскими владельцами» вещи. Собственниками вещи они становились, когда выигрывали иск. И хотя по характеру преторские интердикты были актами административного должностного лица, интердиктное производство, по сути, являлось судебным производством, в котором правовые и фактические основы спора устанавливались, а затем оформлялись судебным решением, т. е. именно претор разрешал по существу представленный на его рассмотрение спор, хотя формально и не назывался судьей.

Для примера приведем интердикт «Unde vi» (основание применения силы), в котором претор заявлял: «Законный владелец имеет право применить умеренную степень силы для отпора любому насилию, направленному на лишение его владения, при условии, что его право на владение действительно».

Или другой интердикт «Vi et armata» (в Дигестах имеются два фрагмента – один из Улыпиана, другой из Помпония). Ульпиан приводит такую формулировку: «Претор говорит: «Если ты или твои рабы силой лишили кого-либо собственности, которую он тогда имел, я удовлетворю иск только в течение года, но когда прошел год, я удовлетворю иск только в отношении того, что (впоследствии) попало в руки того, кто силой лишил истца его имущества» и комментирует: «Этот запрет был установлен во благо человека, которого изгнали силой, ибо совершенно справедливо прийти ему на помощь в таких обстоятельствах. Этот запрет был установлен для того, чтобы он вернул свою собственность».

Неясным оставался вопрос о защите права собственности, которое в римском праве четко различалось с правом на владение. Может ли настоящий собственнику потребить силу, чтобы изъять имущество из владения человека, удерживающего его на основании ложного притязания? Ульпиан об этом ничего не говорит, однако существенно сужает сферу действия интердикта: «Этот запрет не относится ко всем видам насилия, а только к такому насилию, которое применено против лишившихся собственности людей. Этот запрет относится только к гнусному насилию, когда стороны лишаются владения почвой, как, например, надела земли или строения, но ни к чему иному».

Помпоний добавляет свое краткое замечание: «Однако если ты изгнан вооруженной силой, ты имеешь право вернуть себе землю, даже если изначально ты приобрел ее либо силой, либо скрытно, либо на основании спорного притязания»[127].

Так же как и формулы исков, формулы интердиктов заносились в преторский эдикт. Постановленный по отдельному, конкретному поводу эдикт именовался edicta repentina. По мере того как росло число однотипных ситуаций, преторами вырабатывались и сходные подходы к их разрешению. Такие «модельные» решения, определявшие программу деятельности претора на все время пребывания его в этой должности (год), содержали общие, абстрактные правила, например: при таких-то условияхя, претор, насилия не потерплю (vim fier veto), договора не признаю (non animadverto), заставлю вернуть захваченную вещь и т. д. Они стали заранее объявляться для всеобщего сведения в эдиктах, получивших название edictum perpetuum – эдикт постоянный, с отдельным случаем не связанный.

Путем принятия edictae perpetua и формировалась постепенно судебная практика преторов. Каждый новый претор, составляя свой edictum perpetuum исходя из собственного правопонимания, сохранял в нем то, что считал разумным и справедливым в эдиктах предшественников. С течением времени образовалась некая совокупность претореких норм, переходящих из эдикта в эдикт и составивших так называемый edictum tralaticium[128].