Нравственное правосудие и судейское правотворчество - Владимир Ярославцев

Владимир Григорьевич Ярославцев

Нравственное правосудие и судейское правотворчество

Сведения об авторе

Ярославцев Владимир Григорьевич

Судья Конституционного Суда РФ (включен в состав первой палаты Конституционного Суда РФ 14 февраля 1995 г.), кандидат юридических наук. Член квалификационной коллегии судей Санкт-Петербурга. Председатель комиссии по международным связям КС РФ. Член Президиума Совета судей РФ. Заслуженный юрист РФ.

В 1977–1978 гг. работал консультантом Отдела Юстиции Исполкома Ленинградского Совета народных депутатов. С 1978 по 1985 гг. занимал должность народного судьи Красносельского районного народного суда г. Ленинграда.

С марта 1985 г. по октябрь 1994 г. – судья Ленинградского (затем – Санкт-Петербургского) городского суда, председательствующий судебного состава по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда по рассмотрению дел по первой инстанции.

В.Г. Ярославцев стал единственным из 12 кандидатов, выдвинутых III Всероссийским съездом судей 25 марта 1994 г., чью кандидатуру Президент РФ представил 6 октября 1994 г. в Совет Федерации для назначения на должность судьи КС РФ. 24 октября 1994 г. назначен судьей Конституционного Суда РФ.

Автор статьи «Джироламо Савонарола и Никколо Макиавелли (несостоявшийся диалог)» // Сборник «Максима Макиавелли. Уроки для России XXI века». М., 2001.

Введение

Без идеалов, т. е. без определенных хоть сколько-нибудь желаний лучшего, никогда не может получиться никакой хорошей действительности.

«Судебная власть», «судебная система», «суд» – понятия, всем хорошо известные. Проблемам становления сильной и независимой судебной власти посвящено большое количество исследований. Но, к сожалению, до сих пор в тени остается центральная фигура правосудия, в которой судебная власть персонифицируется, – судья, человек, живущий реальной жизнью, и одновременно профессионал, ежедневно посредством рассмотрения конкретных дел решающий судьбы других людей.

Власть, предоставленная судье, огромна. Поэтому гражданам совсем не безразлично, как она будет употребляться – во благо или во вред, какова роль носителя этой власти и кто же он сам, наконец, – бесстрастный применитель законов или творческая личность, для которой правоприменение и есть правотворчество. На наш взгляд, как общество, так и государство в полной мере заинтересованы в судье как творческой личности, и именно такой тип судьи востребован в настоящее время. В связи с этим нельзя не согласиться с утверждением о том, что «традиционный для нашей правовой системы принцип… подчинения суда (судьи) только закону (а значит, видимо, и законодательной власти в конечном счете) не выдерживает критики, если исходить из того, что суд (судья) не только применяет право, но и участвует в правотворческом процессе»[1].

Традиционный подход к проблеме предельно прост: правотворчество есть прерогатива законодателя, правоприменители же обречены на точное и неуклонное исполнение закона. Казалось бы, в привычной схеме нет изъянов, ведь соблюдение норм права, закона – это основа правопорядка в государстве, выход за пределы предписаний закона чреват произволом правоприменительных органов. Думается, однако, что вопрос значительно сложнее и его решение не укладывается в узкие рамки представлений о правотворчестве как презумпции суверенности законодательной власти на издание законов, определенности правовой нормы, ее текстуальной ясности.

Столь жесткая детерминированность с неизбежностью предполагает абсолютный диктат предписаний закона в отношении правоприменителей, включая «особого» правоприменителя – судью, который, стало быть, только подыскивает, определяет соответствующий закон, а затем использует его при разрешении дела, т. е. проводит заурядную «юридико-технологическую» операцию. Но при такой постановке вопроса, когда, как «блестяще» сформулировал Монтескье, судья выполняет только то, что предписывает закон, и ничего более, не остается места правосудию, если под правосудием понимать профессиональную деятельность судьи, который, для того чтобы прийти к законному и справедливому, с его точки зрения, решению по делу, не только толкует закон, но и вводит в это решение свои личностные нравственно-правовые принципы. Повторим вслед за Лютером: «Юрист, если он только юрист, жалкая вещь»[2].

«Применение закона судом (судьей)» и «правосудие» – понятия не тождественные, каждое имеет свое содержание и не противостоит другому. Именно при применении закона судья «творит право», т. е. осуществляет правосудие. Тогда, по справедливому замечанию Гегеля, «применение (закона) является уже не спекулятивным мышлением, а рассудочным подведением частного под общее»[3]. Развивая эту мысль, Гегель приходит к выводу, что «существование коллизий при применении законов, в разрешении которых рассудок судьи находит себе подобающее место, представляет собою совершенно необходимое явление, так как в противном случае применение законов превратилось бы в нечто машинообразное. Если некоторые юристы напали на мысль покончить с коллизиями посредством предоставления решения многих вопросов благоусмотрению судей, то нужно сказать, что такой выход куда хуже затруднения, которое он должен устранить, так как коллизия также принадлежит области мысли, мыслящего самосознания и его диалектики, между тем как голое решение было бы произволом»[4]. Итак, перед нами вечная проблема соотношения права и закона, хотя «истина о праве, нравственности государства столь же стара, сколь и открыто дана в публичных законах, публичной морали, и она всем известна»[5].

Любая власть в государстве устанавливает правопорядок, и в нем решающую или исключительно определяющую роль играет позитивное право. Однако не во всем правопорядок напрямую связан с законотворчеством. Вспомним поучения Иоанна Златоуста: «Бог, в начале созидания человека, даровал ему естественный закон. Что такое естественный закон? Бог впечатлел в нас совесть, и познание добра и зла сделал врожденным… мы знаем это от начала (от природы)»2. Отсюда вывод: существуют законы естественные и юридические. Последние суть законы, имеющие своим источником людей[6], и именно они являются наличным бытием права, которое как общее понятие в равной мере включает естественное право и позитивное право, обогащающие и дополняющие друг друга.

Как в позитивном, так и в естественно-правовом смысле право, будучи необходимым атрибутом гражданского общества, представляет собой живой, развивающийся организм. При исследовании этой парной категории необходимо, по нашему убеждению, исходить из онтологии права, где оно является сущим, закон должным, в эпицентре же «погруженный в бытие и познающий субъект» судья. (Американский ученый О.У. Холмс-младший наставлял студентов: «Ваше дело как юристов видеть связь между вашим конкретным фактом и зданием всей вселенной»[7].) Соответственно, нельзя согласиться с оппонентами концепции судейского правотворчества, в основе рассуждений которых, в частности, лежит основная методологическая ошибка – жесткое противопоставление позитивного права естественному, что и приводит их, с нашей точки зрения, к ошибочным выводам. Г.Ф. Шершеневич, например, пишет: «Что бы ни понимать под естественным правом, но одно несомненно для всех: оно резко противополагается положительному праву»[8]. Кроме того, очевидна и формально-логическая ошибка – отождествление позитивного права с правом. Как иронично заметил по этому поводу Л.И. Петражицкий, «от прибавления слова «позитивное» к праву позитивное право не становится правом»[9].

На наш взгляд, решение проблемы лежит не в противопоставлении, а в поиске баланса и согласия (законодатель и судья, не подменяя друг друга, действуют сообща в целях укрепления государственности и гражданского общества). Конечно, тезис о судейском правотворчестве не укладывается в прокрустово ложе позитивистской теории права с ее культом закона, господствовавшим в доктрине XIX в. и являвшимся, по выражению Р. Давида, «традицией, от которой не могли отказаться»[10]. Однако, отдавая должное принципу законности, мы вместе с тем полагаем, что без судейского правотворчества, без судьи-творца этот принцип лишен реального содержания, «безжизнен».

Возвращаясь к реальности, сошлемся на Концепцию судебной реформы в Российской Федерации, авторы которой справедливо указывают на то, что кадры правоохранительных органов (в том числе судов) «чужды творчеству из-за отсутствия внутренней свободы. Слишком много стремящихся выполнять функцию, слишком мало способных оставаться личностью»[11]. В связи с этим весьма актуальным представляется исследование проблемы судейского правотворчества именно через онтологизм личности судьи как познающего субъекта, применяющего закон не механически, а по правде и совести, не только устанавливающего, но и «очеловечивающего» истину[12].