Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения - Кузьма Кичик

Представляется необходимым подробно остановиться на таком существенном условии государственного (муниципального) контракта, как цена, поскольку цена является важнейшим инструментом борьбы потенциальных поставщиков за заказ на стадии его размещения, а также фактором, позволяющим выявлять причины нарушений закупочного законодательства на стадии исполнения заказа. Более того, с ценой контракта связана проблема количественной оценки эффективности любой закупочной системы.

Цена как существенное условие государственного (муниципального) контракта

По общему правилу, цена не является существенным условием договора. Однако для государственного (муниципального) контракта цена является существенным условием, на чем акцентируют внимание многие специалисты[687]. Таким образом, контракт не может считаться заключенным, если в нем не указана его цена.

Цена – экономическая категория с двумя основными составляющими: стоимость как мера воплощенных в товаре общественно полезных затрат труда и полезность товара, определяющая спрос на него[688]. Цена означает количество денег, за которое продавец согласен продать (цена продавца), а покупатель готов купить (цена покупателя) единицу товара.[689]

Цена государственного (муниципального) контракта, как правило, устанавливается в виде определенной денежной суммы. Исключением из указанного правила является цена государственных или муниципальных энергосервисных договоров (контрактов) (гл. 7.1 Закона № 94-ФЗ, введена в действие Федеральным законом от 23 ноября 2009 г. № 261-ФЗ[690]). В соответствии с ч. 12 ст. 56.1 Закона № 94-ФЗ контракт на энергосервис заключается по цене, которая определяется в виде соответствующего процента экономии расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов. Оплата контракта на энергосервис осуществляется исходя из размера предусмотренных контрактом экономии соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов в натуральном выражении, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения контракта (ч. 16 ст. 56.1 Закона № 94-ФЗ).

Цена государственного (муниципального) контракта, по общему правилу, является твердой[691]. Исключениями из этого правила являются договоры энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии (п. 2.1 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ); контракты, которыми устанавливается цена на единицы услуги, работы, запасной части к технике (ч. 4.2. ст. 9 Закона № 94-ФЗ) и другие договоры (контракты), указанные в ч. 4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ.

Изменение условий контракта, в том числе увеличение цены товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена федеральным законом, является административным правонарушением и влечет ответственность соответствующих должностных лиц государственного (муниципального) заказчика (ст. 7.32 КоАП РФ).

Цена государственного (муниципального) контракта является, как правило, ключевым критерием определения победителей на торгах, проводимых при размещении государственного (муниципального) заказа. При некоторых способах размещения заказа (аукцион, запрос котировок) цена является единственным критерием определения победителя. Чем ниже цена, предлагаемая участником размещения заказа, тем больше шансов у него получить соответствующий заказ.

Предусмотренные Законом № 94-ФЗ способы размещения заказов ориентированы прежде всего на снижение цены государственного (муниципального) контракта.[692]

Однако следует обратить внимание на то, что в соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов его действие направлено не на минимизацию расходов средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, а на эффективность использования этих средств.

Согласно ст. 34 БК РФ, принцип результативности и эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств или достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств. Как мы видим, эффективность использования средств достигается либо минимизацией соответствующих расходов, либо «достижением наилучшего результата». Таким образом, только лишь снижением финансового бремени соответствующего публично-правового образования или государственного (муниципального) заказчика она не ограничивается[693]. Эффективно – не обязательно дешево. «Достижение наилучшего результата» бывает несовместимо с минимизацией соответствующих расходов. В этих случаях дешевизна ведет как раз к неэффективному использованию средств. И это, по нашему мнению, в настоящий момент не учитывает в должной степени Закон о размещении заказов. «Важно помнить, что цена сама по себе не является адекватным показателем всех соответствующих затрат, – пишет Г.И. Мартыненко. – Заявка с самой низкой ценой не обязательно обеспечит наилучшую отдачу от вложенных средств».[694]

Закон № 94-ФЗ оперирует таким понятием, как «начальная (максимальная) цена контракта». Слово «начальный» дает, прежде всего, временнýю характеристику указываемой цены: она является первой по времени, все остальные предложения о цене контракта следуют за «начальной» ценой. Слово «максимальный» указывает на верхний предел суммы, которая может быть указана в контракте при его заключении.

По Закону о размещении заказов «начальная» цена контракта является одновременно «максимальной» или, что одно и то же, «предельной»[695]. По общему правилу, государственный (муниципальный) заказчик не вправе заключать контракт на сумму, превышающую установленную начальную (максимальную) цену контракта.[696]

Слова «начальный» и «максимальный» в Законе № 94-ФЗ, как правило, пишутся вместе («начальная (максимальная) цена контракта»)[697]. Однако в некоторых случаях законодатель почему-то пишет либо только о «начальной цене контракта» (п. 4.2. ч. 4 ст. 34 Закона № 94-ФЗ), либо только о его «максимальной цене» (п. 8 ст. 43, ч. 6, 8 ст. 46, ч. 3, 7 ст. 47, ч. 6 ст. 53, п. 1 ч. 10.1, ч. 10.4 ст. 65 Закона № 94-ФЗ). Полагаем, что это различие в терминологии следует устранить, установив единый термин «начальная (максимальная) цена контракта».

Начальную (максимальную) цену всегда определяет государственный (муниципальный) заказчик или уполномоченный орган (ч. 1 ст. 6 Закона № 94-ФЗ)[698]. Если же кто-то из участников предложит цену контракта выше начальной (максимальной), то он не будет допущен к торгам (п. 4 ч. 1 ст. 12 Закона № 94-ФЗ).

Начальная (максимальная) цена, по общему правилу, обязательно указывается в документах, сопровождающих размещение заказа, в том числе: в извещении о проведении открытого конкурса (п. 7 ч. 4 ст. 21, п. 4 ч. 2 ст. 31.2 Закона № 94-ФЗ); в извещении о проведении открытого аукциона (п. 2 ч. 3 ст. 33 Закона № 94-ФЗ); в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме (п. 6 ч. 4 ст. 41.5 Закона № 94-ФЗ); в извещении о проведении запроса котировок (п. 8 ст. 43, ч. 2 ст. 45 Закона № 94-ФЗ) и других документах. Начальная (максимальная) цена не указывается при размещении заказа путем запроса котировок в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера (ч. 6 ст. 53 Закона № 94-ФЗ).

В отношениях по заключению контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) термин «начальная (максимальная) цена контракта» не употребляется.

В теории и на практике получила обсуждение проблема определения начальной (максимальной) цены контракта.

Обоснованное определение начальной (максимальной) цены контракта имеет важное значение. При произвольном определении этой цены представляется некорректным обозначение экономии от проведения государственных (муниципальных) закупок, которую в литературе в связи с этим называют «мнимой экономией»[699] или «игрой с цифрами».[700]

Определению начальной (максимальной) цены контракта предшествует изучение государственным (муниципальным) заказчиком, уполномоченным органом соответствующего рынка.

Согласно ст. 19.1 Закона № 94-ФЗ[701] для установления начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) источниками информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа, могут быть данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика, уполномоченного органа, в том числе по контракту или гражданско-правовому договору, и иные источники информации. Заказчик, уполномоченный орган вправе осуществить свои расчеты начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). В конкурсной документации, документации об аукционе (в том числе в документации об открытом аукционе в электронной форме), извещении о проведении запроса котировок указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети «Интернет» или иного указания.