Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения - Кузьма Кичик

Таким образом, в настоящее время государственные (муниципальные) заказчики, уполномоченные органы обязаны обосновывать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота). Однако методика определения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) пока не выработана, несмотря на то, что еще в 2006 г.

Минэкономразвития России планировало разработать и утвердить соответствующие методические рекомендации.[702]

Специалисты отмечают, что при отсутствии методики определения начальной (максимальной) цены контракта «заказчик повсеместно сталкивается с демпингом цен, с непонятно как рассчитанной «экономией», что, как правило, приводит к неисполнению или ненадлежащему исполнению контракта поставщиком»[703]. Из-за отсутствия установленных объективных критериев ценообразования затруднена проверка обоснованности установления цены контракта и при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).[704]

Закон № 94-ФЗ допускает установление «порядка формирования начальных (максимальных) цен контрактов (цен лотов)» Правительством РФ лишь «на отдельные виды товаров, работ, услуг». Правительство РФ уполномочено также на установление закрытого перечня источников информации о ценах товаров, работ, услуг (ч. 4 ст. 19.1 Закона № 94-ФЗ).

Начальная (максимальная) цена контракта, определенная государственным (муниципальным) заказчиком, уполномоченным органом, как правило, выше рыночной[705]. При отсутствии методики определения начальной (максимальной) цены контракта (договора) логика госзаказчика при установлении этой цены такова: установлю цену выше рыночной, а при проведении закупочных процедур она будет снижена конкурирующими между собой участниками размещения заказа до рыночной цены.[706]

Указанная практика определения начальной (максимальной) цены контракта представляется порочной[707]. Во-первых, не является очевидным снижение цены до ожидаемого уровня при проведении любых торгов (и иных конкурентных видов закупок), поскольку в размещении заказа может принять участие слишком мало субъектов, число которых будет ниже «критической массы», обеспечивающей «включение» соответствующих механизмов конкуренции. Во-вторых, при проведении закупочных процедур цена может не снижаться и в связи с часто (или даже как правило) встречающимся отсутствием заинтересованности в этом сотрудников государственного (муниципального) заказчика.[708]

В связи с этим представляется весьма актуальной разработка методики определения начальной (максимальной) цены контракта (договора).

И «начальная», и «максимальная» цена контракта может стать соответственно «конечной» и «минимальной». Это возможно в том случае, если победитель торгов либо запроса котировок (или, в определенных Законом № 94-ФЗ случаях, их единственный участник) указал в своей заявке цену, совпадающую с начальной (максимальной) ценой контракта.

Закон о размещении заказов не содержит терминов «конечная цена» или «минимальная цена» (два исключения – в ч. 12 ст. 41.10 и ч. 15 ст. 41.11 употребляется понятие «минимальная цена»[709]), ограничиваясь указанием на «цену контракта». Таким образом, цена контракта, заключенного по результатам проведения торгов или запроса котировок, является в любом случае «конечной» и «минимальной» (если не принимать во внимание случаи снижения цены контракта по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий его исполнения в соответствии с ч. 4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ).

Однако термин «минимальная цена» может (и должен) иметь также другое значение. «Минимальная цена» может выступать в качестве границы («планки»), ниже которой участники размещения заказа не вправе указывать цену своего предложения при проведении закупок[710]. Другими словами, «минимальная цена» и «максимальная цена» могут устанавливать диапазон, в рамках которого участники размещения заказа вправе давать свои ценовые предложения.

«Минимальная цена» должна включать в себя себестоимость продукции, являющейся предметом закупки. Она должна быть минимумом, обеспечивающим возмещение затрат поставщика на исполнение контракта, и одновременно гарантией для субъектов рынка от необоснованного демпинга со стороны одного или нескольких его участников. «Минимальная цена» не должна включать в себя прибыль, на получение которой рассчитывает поставщик.

Представляется очевидным, что добросовестный и профессиональный поставщик не будет в своей заявке указывать цену ниже «минимальной». Ниже указанной цены могут «упасть» либо непрофессиональные участники рынка (в силу отсутствия опыта работы в соответствующей области, отсутствия важной информации о рынке или других причин)[711], либо недобросовестные.

В этом смысле «минимальная цена» контракта может быть одним из инструментов по повышению эффективности государственных (муниципальных) закупок, способом борьбы с так называемым конкурсным рейдерством. В связи с этим представляется необходимым введение института «минимальной цены» контракта (договора) в законодательство о размещении публичных заказов, а также разработка методики определения «минимальной цены» контракта (договора).

В настоящее время российское законодательство не содержит ограничений на снижение цены при проведении государственных (муниципальных) закупок. Таким образом, теоретически ценой государственного (муниципального) контракта может выступать сумма 0 руб. 00 коп[712]. Отсутствие указанных ограничений является причиной неисполнения или ненадлежащего исполнения многих государственных (муниципальных) контрактов.

Отсутствие законодательно закрепленной нижней границы цены контракта позволяет недобросовестным поставщикам без особых проблем побеждать на торгах. Поскольку исполнение контракта их не интересует (а интересует получение аванса по контракту, «перебивание» контракта у других поставщиков с целью его дальнейшей «перепродажи» и проч.), они могут снижать цену контракта на торгах бесконечно (отмечаются случаи снижения начальной (максимальной) цены контракта в ходе проведения открытого аукциона до 70% и даже до 100%[713]).

Институт «минимальной цены» контракта нашел закрепление в законодательстве некоторых зарубежных стран. Так, например, в Германии действует правило, согласно которому, если цена, предлагаемая поставщиком, ниже рыночной (пороговая нижняя планка цены), то контракт с таким заведомо неблагонадежным партнером не заключается.[714]

В Италии в 1990-е гг. при осуществлении государственных закупок не подлежали рассмотрению так называемые «аномально низкие заявки». Однако под давлением общеевропейского законодательства суды Италии пошли по пути признания за участником размещения заказа права доказать обоснованность заявленной цены. Так, например, в судебном решении Consiglio di Stato, IV Sezione, от 3 октября 2001, n. 5209, Ministero della difesa суд указал, что обсуждение аномально низких заявок должно быть открытым, а также что участник размещения заказа «должен был иметь возможность показать, что законная минимальная заработная плата и взносы учитывались при составлении заявки».[715]

В Японии, подобно Италии, до недавнего времени было законодательно закреплено понятие «минимально допустимой цены» контракта. Однако в начале 2000-х г. «система минимальной цены» была заменена «системой исследования низкой цены», которая позволила анализировать поступившие с ненормально низкой ценой предложения до их отклонения.[716]

Похожий подход к необоснованно низким заявкам встречается и в Швеции. Если цена контракта, предложенная поставщиком, «чрезмерно низкая», государственный заказчик вправе требовать от поставщика расчета этой цены (решение Верховного Административного Суда Швеции от 19 июня 1997 г., дело 1997:40).[717]

Российский законодатель тоже начинает обращать внимание на проблему «минимальной цены». Так, в соответствии с ч. 9 ст. 41.10 Закона № 94-ФЗ[718] участник открытого аукциона не вправе подавать предложение о цене контракта, равное предложению или большее чем предложение о цене контракта, которые поданы таким участником открытого аукциона ранее, а также предложение о цене контракта, равное нулю. Также участник открытого аукциона не вправе подавать предложение о цене контракта ниже чем текущее минимальное предложение о цене контракта в случае, если такое предложение о цене контракта подано этим же участником открытого аукциона.

Другими словами, участник открытого аукциона в электронной форме не может в определенных законом случаях предлагать более низкую цену контракта, которая, на первый взгляд, является более выгодной для заказчика.