Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения - Кузьма Кичик

Также некоторые ограничения на участие в публичных заказах в указанный период распространялись на казаков и крестьян (см.: Российское законодательство X—XX веков. – Т. 6. Законодательство первой половины XIX века / под общ. ред. О.И. Чистякова. – С. 306 (цит. по: Горбунова Л.В. Поставка продовольствия для государственных нужд по российскому гражданскому праву: дис. … канд. юрид. наук. – Самара, 2003. – С. 57)).

384

См. ч. 1 ст. 19 Закона № 94-ФЗ; п. 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331 // СЗ РФ. – 2004. – № 31. – Ст. 3259.

385

Смирнов В.И. Парадоксы целеполагания, или почему аукционам не место в общественных закупках // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 176.

386

См.: Шадрина Е.В. Сравнительная характеристика систем государственных закупок республик Казахстан, Азербайджан и Киргизия // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2007. – № 10. – С. 116.

387

На эту проблему указывает О.А. Беляева, которая предлагает установить запрет для участия в торгах «взаимосвязанных лиц», в состав которых автор предлагает включить «и группу лиц, и аффилированных лиц, и взаимозависимых лиц» (Беляева О.А. «Неконкурентные торги»: сущность, формы проявления и правовые последствия // Право и экономика. – 2008. – № 3; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 57 и др.). Позиция автора, по нашему мнению, заслуживает всяческой поддержки. В то же время, поскольку в понятие «аффилированные лица» включена «группа лиц» (см. ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. – 1991. – № 16. – Ст. 499), представляется излишним в состав «взаимосвязанных лиц» помимо «аффилированных лиц» включать также «группу лиц».

Также обращает внимание на рассматриваемую проблему В.А. Щербаков, по мнению которого в реестр недобросовестных поставщиков следует «вносить сведения не только о самом юридическом лице…, но и информацию о лицах, принимавших управленческие решения в данной организации (например, о генеральном директоре и главном бухгалтере организации) и учредителях данного юридического лица» в целях недопущения таких физических лиц к госзаказам при их участии в деятельности новых хозяйствующих субъектов (см.: Щербаков В.А. Указ. автореф. – С. 24).

В контексте рассматриваемой проблемы представляет интерес упомянутая в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 11) доктрина «снятия корпоративных покровов», применяемая в англо-американской правовой системе, согласно которой кредиторы получают возможность удовлетворения своих требований за счет имущества учредителей должника (Громов В.В. Правовые проблемы привлечения руководителей несостоятельной кредитной организации к субсидиарной ответственности по ее обязательствам // Банковское право. – 2006. – № 1; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 15).

Практическое воплощение доктрины «снятия корпоративных покровов» и законодательный запрет на участие в государственных закупках аффилированных лиц должны повысить ответственность физических лиц, принимающих решения об участии в соответствующих торгах (запросе котировок), а значит, и эффективность размещения государственного (муниципального) заказа.

388

Эта идея уже была высказана в научной литературе (см., например: Тихомиров А.С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2009. – С. 24). Похожая идея – о введении положений в законодательство о контроле за положительной «деловой историей» участников отборочных процедур – была высказана В.А. Щербаковым (см.: Щербаков В.А. Указ. автореф. – С. 24).

Заметим, что в XIX в. в России участвовать в заключении казенных подрядов могли только лица, обладающие специальной (торговой) дееспособностью, выражающейся в наличии у них свидетельства на право торговли («промыслового свидетельства»). Однако устанавливались и исключения из этого правила, например, в отношении поставщиков – производителей сельскохозяйственной продукции, поскольку указанные лица не обладали торговой дееспособностью (см.: Горбунова Л.В. Поставка продовольствия для государственных нужд по российскому гражданскому праву: дис. … канд. юрид. наук. – Самара, 2003. – С. 57).

389

См.: Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 42, 258 и др.

390

См.: Лысаковский Г.А. Правовое регулирование государственных закупок (Республика Беларусь и Российская Федерация) // Эффективность законодательства и современные юридические технологии (материалы заседания Международной школы-практикума молодых ученых-юристов. Москва, 29—31 мая 2008 г.). – М., 2009. – С. 367.

391

Единственное исключение из этого правила предусмотрено в ч. 4 ст. 31.4 Закона № 94-ФЗ, согласно которому «в случае, если несколько граждан планируют создание произведения литературы или искусства, исполнения, являющееся предметом контракта, совместным творческим трудом, указанные граждане подают одну заявку на участие в конкурсе и считаются одним участником размещения заказа».

Стоит заметить, что иные предусмотренные Законом № 94-ФЗ случаи заключения контрактов с несколькими поставщиками не говорят о множественности лиц на стороне участников размещения заказов (поставщиков). Речь идет либо о так называемой частичной поставке, когда для реализации одного заказа заказчик заключает несколько контрактов с разными поставщиками (см. ч. 3.1 ст. 29, ч. 3 ст. 31.3, ч. 10.1 и 10.2 ст. 65 Закона;:), либо о выполнении «поисковых научно-исследовательских работ», при которых тоже с разными поставщиками заключается несколько контрактов, формально одинаковых (один предмет, одни и те же условия контракта), но фактически предполагающих разные результаты (ч. 6 ст. 25 Закона и др.).

В связи с этим представляется ошибочной точка зрения О.А. Беляевой, которая пишет о множественности лиц на стороне исполнителя (поставщика) при размещении заказа на поставку технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению для государственных или муниципальных нужд (ч. 3.1 ст. 29 Закона № 94-ФЗ и др.) (см.: Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. – М., 2010. – С. 245).

В части 3.1 ст. 29 Закона говорится именно о контрактах (во множественном числе), цена которых по результатам размещения указанного заказа не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в конкурсной документации. В то же время отметим, что редакция ч. 3.1 ст. 29 Закона, а также иных статей, регулирующих размещение указанного заказа, требует доработки (в частности, следует по всему тексту писать о «контрактах» во множественном числе; к тому же указанные контракты должны заключаться не с «участниками размещения заказа», а с «участниками конкурса»).

Подробнее об институте частичной поставки см., например: Нестерович Н.В. Частичные поставки в системе государственных закупок: значение и перспективы // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 158—164.

392

Корпоративное право: учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению «Юриспруденция» / отв. ред. И.С. Шиткина. – М., 2008. – С. 149.

393

Так, например, в Рекомендациях по вопросам экспертизы заявок на изобретения и полезные модели, утв. приказом Роспатента от 31 марта 2004 г. № 43 (документ утратил силу), давалось следующее определение: «Консорциум – временное объединение фирм для осуществления конкретных экономических проектов; многостороннее совместное предприятие; соглашение между банками или промышленными компаниями для совместного проведения финансовых операций. Специфика консорциумов состоит в заключении заказчиком контрактов с каждой из фирм-участниц, которые являются юридически самостоятельными партнерами. Различают консорциумы с образованием юридического лица и договорные» // СПС «КонсультантПлюс».

394

См.: Балакин В.В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной экономики: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 192; Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. – М., 2003. – С. 41; и др. Заметим, что указанные работы были написаны в период действия Закона о конкурсах 1999 г. (т. е. до принятия Закона № 94-ФЗ), который, однако, так же, как и Закон № 94-ФЗ, не предусматривал участия консорциумов в размещении государственных заказов.