Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках - Андрей Шамраев

Общие положения и условия Clearsrteam Banking устанавливают следующие требования к ценным бумагам:

♦ пригодность к депонированию – Clearsrteam Banking устанавливает перечни таких ценных бумаг. При исключении ценных бумаг из перечня они подлежат возврату клиенту;

♦ пригодность к поставке – ценные бумаги должны быть пригодными для поставки в момент депонирования и после него. Пригодность поставки ценных бумаг определяет Clearsrteam Banking. Причины, по которым ценные бумаги определяются непригодными для поставки, включают: предъявление к погашению до поставки, дефект правового титула, наличие обременения, препятствующего свободному обращению ценных бумаг, наличие стоп-приказа, нарушение законодательства, дефекты сертификатов ценных бумаг. При необходимости любая непригодная для поставки ценная бумага должна быть заменена клиентом эквивалентной ценной бумагой, пригодной для поставки;

♦ обязательства Clearsrteam Banking связаны с поставкой заменимых ценных бумаг одного выпуска путем переводов по счетам клиентов в пределах кредитованных сумм;

♦ физическая поставка сертификатов ценных бумаг совершается за счет и на риск клиента;

♦ Clearsrteam Banking не обязан хранить депонированные у него ценные бумаги в том месте, в котором было произведено депонирование, а может хранить их в любом другом месте или депонировать их у других депозитариев в Люксембурге или за границей.

Система Euroclear была создана в 1968 г. в Брюсселе американским банком Morgan Guaranty Trust в целях депозитарного и расчетного обслуживания сделок с еврооблигациями. В 2000 г. был создан Euroclear Bank, который стал выполнять функции международного центрального депозитария ценных бумаг. Одновременно формировалась холдинговая структура центральных депозитариев Франции, Голландии, Великобритании, Ирландии, Бельгии (Euroclear SA), частью которой в настоящее время является Euroclear Bank. Euroclear Bank оказывает свои услуги на основании Положений и условий, регулирующих использование Euroclear, подчиненных бельгийскому праву, в частности Королевскому Декрету от 10 ноября 1967 г. № 62, содействующему обращению ценных бумаг (основным его положением является признание взаимной заменимости ценных бумаг одного выпуска). Положения и условия Euroclear имеют сходство с Общими положениями и условиями Clearsrteam Banking в части описания содержания прав владельцев ценных бумаг (права на взаимозаменяемые, эквивалентные ценные бумаги), прав Euroclear на привлечение других депозитариев, кастодианов, клиринговых систем, условий поставки ценных бумаг и платежей по ним. Вместе с тем можно выделить следующие отличительные моменты Положений и условий Euroclear:

♦ право Euroclear инструктировать другие депозитарии не принимать депонируемые в Euroclear ценные бумаги, не соответствующие операционным процедурам Euroclear. Euroclear не несет ответственности за убытки, понесенные участником или другими лицами в результате приема или акцепта поддельных, измененных, недействительных, обремененных или иным образом свободно необоротных ценных бумаг;

♦ право Euroclear отменять любые ошибочные, условные операции по счету ценных бумаг;

♦ Euroclear не несет ответственности за действия (бездействие) эмитента, гаранта по ценным бумагам, а также за действительность и юридическую силу самих ценных бумаг и гарантий по ним;

♦ Euroclear вправе прекратить участие в системе любого участника при условии его уведомления, в том числе незамедлительно при наступлении определенных событий (например, банкротства, ареста активов участника). Участник в свою очередь вправе отказаться от участия в системе с даты расчета по всем совершенным сделкам;

♦ денежные счета клиентов в различных валютах, открытые в Euroclear, являются субсчетами единого мультивалютного счета;

♦ Euroclear в определенных случаях несет обязательства по возмещению участникам всех или части ценных бумаг определенного выпуска при их утрате или иной невозможности поставки по вине Euroclear.

Глава 12 правовое регулирование международных сделок об обратной покупке ценных бумаг (сделок РЕПО) и сделок кредитования ценными бумагами

12.1. Общая характеристика международных сделок РЕПО и сделок кредитования ценными бумагами

В целях обеспечения возможности получения денежных средств (ликвидности) для осуществления сделок на международных финансовых рынках большое значение имеют механизмы рефинансирования, которые с правовой точки зрения означают договорные формы кредитования, обеспеченного в первую очередь ценными бумагами. Кроме того, на практике возникает необходимость заимствования самих ценных бумаг для их последующего использования, в том числе в качестве обеспечения.

Двумя наиболее распространенными типами международных сделок кредитования с использованием ценных бумаг (в качестве обеспечения или предмета кредита) являются сделки об обратной покупке ценных бумаг (или РЕПО – от англ. repurchase ) и сделки кредитования ценными бумагами (securities lending).

Документы Банка международных расчетов и Международной организации комиссий по ценным бумагами (IOSCO) [123] определяют соглашение об обратной покупке (repurchase agreement) как сделку по продаже ценных бумаг (прямая сделка) с обязательством об их обратной покупке (обратная сделка) по заранее согласованной цене через определенный срок. Обратным РЕПО (reverse repo) является сделка по покупке ценных бумаг с обязательством их обратной продажи. Соглашения РЕПО включают в себя РЕПО пассивов (debt repo), среди которого ведущую роль играет облигационное РЕПО (bond repo), а также РЕПО активов (equity repo), предметом которых являются акции. Сделки РЕПО (по продаже и обратной покупке) рассматриваются в рамках одного правоотношения, оформляемого одним соглашением. Этим соглашения РЕПО отличаются от сходных соглашений продажи/обратной покупки (sell/buy-backs), представляющих собой две самостоятельные сделки.

При сделках кредитования ценными бумагами их владелец предоставляет их в кредит заемщику на определенный срок и за вознаграждение. Заемщик принимает на себя обязательство поставить равное количество (like quantity) аналогичных ценных бумаг или возвратить точно те же (precisely the same) ценные бумаги.

Сделки РЕПО и кредитования ценными бумагами сходны переходом права собственности на ценные бумаги, проведением их переоценки, а также обязательством поставки эквивалентных, а не первоначально переданных ценных бумаг. Это сходство было отмечено первоначально в Директиве о финансовом обеспечении, затем – в Конвенции УНИДРУА по ценным бумагам. Оба документа признают два вида соглашений обеспечения: с передачей титула (title transfer) и залоговые (security). Сделки РЕПО и кредитования ценными бумагами отнесены к соглашениям обеспечения первого вида.

Гарантии признания финансового обеспечения в случае несостоятельности были закреплены ранее в Директиве об окончательности расчета (ст. 9), в соответствии с которой процедуры несостоятельности не должны влиять на права, касающиеся залогового обеспечения, предоставленного участнику платежной или расчетной системы, центральному банку государств – членов ЕС, Европейскому центральному банку, которые вправе реализовать залоговое обеспечение в целях удовлетворения своих прав. Если право залогодержателя юридически оформлено в депозитарной системе, расположенной на территории государства – члена ЕС, содержание прав держателя залогового обеспечения регулируется правом данного государства.

Различия РЕПО и кредитования ценными бумагами заключаются в следующем:

♦ при РЕПО ценные бумаги передаются продавцом (buyer) покупателю (seller) в качестве гарантии исполнения своих обязательства по выкупу ценных бумаг, а не для определенной цели (как при кредитовании), поэтому точность описания ценных бумаг (с точки зрения серий или сроков погашения) при РЕПО имеет меньшее значение, чем при кредитовании ценными бумагами (отсюда возможность их замены при РЕПО);

♦ при РЕПО продавец уплачивает покупателю по обратной сделке денежные средства в размере цены выкупа, определяемой как первоначальная цена плюс ежедневное начисление процентов по ставке РЕПО (repo rate); при кредитовании ценными бумагами процент уплачивается заемщиком с учетом стоимости ценных бумаг;

♦ обычно соглашение РЕПО может быть расторгнуто в любое время после дня покупки, соглашение о кредитовании ценными бумагами является срочным;

♦ если в течение срока действия соглашения РЕПО по ценным бумагам выплачиваются проценты или дивиденды, то в момент получения такого дохода покупатель обычно перечисляет его продавцу.

Соглашения РЕПО предполагают выбор одного из вариантов хранения обеспечения:

1) на условиях кастодиального владения (hold-in-custody repurchase agreement), при котором обязанная сторона сохраняет за собой право владения ценными бумагами, являющимися предметом обеспечения. При этом необеспеченный кредитор несет риск недобросовестных действий со стороны должника, а также риск, связанный с невозможностью обращения взыскания на его имущество в случае несостоятельности (характерно для США);