Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках - Андрей Шамраев

♦ осуществляется с участием центрального депозитария ценных бумаг (ЦДЦБ), который заключает соглашения об открытии счетов иностранных кастодианов (в том числе глобальных) или депозитариев. ЦДЦБ может обслуживать финансовые рынки нескольких стран или являться международным центральным депозитарием (МЦДЦБ), оказывающим услуги на основе соглашений с ЦДЦБ или кастодианами (депозитариями) соответствующей страны. Двумя действующими МЦДЦБ являются Clearstream и Euroclear, правовые основы деятельности которых будут рассмотрены ниже.

Трансграничный перевод ценных бумаг характеризуется следующим:

♦ осуществляется в стране размещения ценных бумаг или в стране места нахождения МЦДЦБ, но вне страны места нахождения эмитента;

♦ передача прав на ценные бумаги происходит посредством дебетования и кредитования счетов, ведущихся в учетных книгах (book-entry) ЦДЦБ;

♦ перевод ценных бумаг в ЦДЦБ автоматически ведет к передаче правового титула на ценные бумаги.

Обеспечение трансграничного владения ценными бумагами и трансграничных переводов ценных бумаг является двумя взаимосвязанными целями деятельности системы расчета по ценным бумагам (securities settlement system), которая может предоставлять доступ к своим услугам иностранным участникам одним из следующих способов:

♦ прямое трансграничное участие (может ограничиваться правом места нахождения системы);

♦ участие через местного кастодиана, являющегося прямым участником системы;

♦ участие через глобального кастодиана, обеспечивающего доступ к кастодиальным и расчетным услугам на нескольких финансовых рынках через своих контрагентов-субкастодианов;

♦ участие через ЦДЦБ или МЦДЦБ.

11.2. Гаагская конвенция по ценным бумагам

Учитывая, что трансграничное владение ценными бумагами и трансграничные переводы ценных бумаг подразумевают вовлеченность целого ряда посредников, расположенных в различных странах, открывающих счета другим посредникам и (или) ведущих счета других посредников, достижение определенности и предсказуемости в отношении применимого права является ключевым в минимизации рисков функционирования систем расчета по ценным бумагам. Этой цели на международном уровне служит Гаагская конвенция по ценным бумагам (подписана США и Швейцарией 5 июля 2006 г., о. Св. Маврикия – 28 апреля 2008 г.).

Гаагская конвенция по ценным бумагам определяет право, применимое к ценным бумагам (акциям, облигациям, иным финансовым инструментам или активам, а также правам на них), находящимся во владении у лица (посредника), которое в ходе ведения предпринимательской или иной регулярной деятельности, в том числе как ЦДЦБ, ведет счета других лиц (владельцев счетов), по которым может осуществляться зачисление и списание ценных бумаг (счета ценных бумаг), на основании соглашений счета. Посредник, ведущий счет ценных бумаг, признается в отношениях с владельцем счета «соответствующим посредником» (relevant intermediary).

На основе применимого права определяются:

♦ правовая природа прав, возникающих в результате зачисления ценных бумаг на счет, и действие таких прав по отношению к посреднику и третьим лицам;

♦ правовая природа и последствия распоряжения ценными бумагами (путем прямой передачи прав посредством обеспечения или предоставления обеспечительного интереса; путем распоряжения счетом, путем распоряжения или в силу ареста в пользу посредника) в отношении посредника и третьих лиц;

♦ требования в отношении формализации распоряжения ценными бумагами;

♦ преимущество или приоритет права одного лица на ценные бумаги перед правом другого лица;

♦ обязанности посредника перед иным лицом, чем владелец счета, которое предъявляет на ценные бумаги требование, конкурирующее с требованием владельца счета или другого лица;

♦ требования о реализации права на ценные бумаги;

♦ распространение распоряжения ценными бумагами на право получения дивидендов, дохода, иных выплат, на средства от выкупа, продажи или иные поступления.

Указанный перечень вопросов является закрытым и не затрагивает действия публично-правовых норм, включая законодательство, регулирующее деятельность финансовых посредников, законодательство о борьбе с отмыванием доходов, налоговое законодательство.

Статья 4 Гаагской конвенции по ценным бумагам устанавливает основную коллизионную норму, предусматривающую, что применимым ко всем вопросам сферы действия Конвенции является право государства, прямо указанное в соглашении счета как регулирующее соглашение счета либо применимое ко всем вопросам сферы действия Конвенции.

Выбор применимого права признается в том случае, если в момент заключения соглашения счета соответствующий посредник имеет в государстве, чье право избрано в качестве применимого, свой идентифицированный (по номеру счета, банковскому коду или иным образом) офис, который самостоятельно или совместно с другими офисами:

♦ осуществляет проводки по счетам ценных бумаг или их мониторинг;

♦ администрирует платежи или корпоративные действия в отношении ценных бумаг;

♦ иным образом вовлечен в предпринимательскую или иную регулярную деятельность по ведению счетов ценных бумаг (Конвенция устанавливает случаи, когда офис не может считаться вовлеченным в такую деятельность, включая осуществление технологической поддержки, ведение бухгалтерского учета, обработку данных, выполнение функций coll-центра, места приема почтовых сообщений, представительских или административных функций).

Таким образом, избранное в соглашении счета право в любом случае должно быть локализовано в месте нахождения одного из отвечающего указанным требованиям офиса посредника (Place of relevant intermediary approach – PRIMA).

Если по каким-либо причинам основания коллизионная норма не может быть применена, Конвенция устанавливает три последовательно применимых резервных варианта:

1) если в соглашении счета прямо и однозначно указан офис посредника, через который заключается соглашение (с учетом критериев обмена документами, предоставления услуг, выполнения функций), то применимым является право места нахождения такого офиса при условии, что он отвечает требованиям к офису в рамках основной коллизионной нормы;

2) применимым является право места учреждения или иной организации-посредника во время заключения соглашения счета или открытия счета ценных бумаг (при отсутствии соглашения счета);

3) применимым является право места ведения (основного при наличии нескольких) предпринимательской деятельности посредника во время заключения соглашения счета или открытия счета ценных бумаг (при отсутствии соглашения счета).

В целях установления применимого права не учитываются место нахождения эмитента, сертификатов, реестра ценных бумаг, а также место нахождения других посредников, чем соответствующий посредник.

Гаагская конвенция по ценным бумагам предусматривает специальные меры по защите прав в случае изменения применимого права, а также признание выбора применимого права в случае применения процедур несостоятельности (до их начала, а также без ущерба для материальных и процессуальных аспектов).

Сравнивая подход Гаагской конвенции по ценным бумагам с подходом европейского права, следует отметить, что коллизионные нормы Директивы об окончательности расчета, Директивы Европейского парламента и Совета от 6 июня 2002 г. № 2002/ 47/ЕС «О соглашениях финансового обеспечения» (далее – Директива о финансовом обеспечении), Директивы Европейского парламента и Совета от 4 апреля 2001 г. № 2001/ 24/ЕС «О реорганизации и прекращении деятельности кредитных учреждений» используют для установления права, применимого к ценным бумагам, находящимся на счете в депозитарии, критерий места нахождения (ведения) соответствующего счета.

В частности, ст. 9(2) Директивы об окончательности расчета предусматривает, что, если ценные бумаги (включая права на ценные бумаги) предоставляются в качестве залогового обеспечения участникам системы и (или) центральным банкам государств-членов или Европейскому центральному банку, и их право (или любого номинального держателя, агента или третьего лица, действующего от их имени) в отношении ценных бумаг юридически учтено в реестре, на счете или в централизованной депозитарной системе, расположенной на территории государства-члена, установление прав таких юридических лиц в качестве держателей залогового обеспечения в отношении этих ценных бумаг должно регулироваться правом данного государства-члена. Аналогичное по смыслу положение содержится в ст. 24 Директивы о реорганизации и прекращении деятельности кредитных учреждений. Статья 9 Директивы о финансовом обеспечении содержит указание на право страны, в которой ведется соответствующий счет.

В своей правовой оценке некоторых аспектов Гаагской конвенции по ценным бумагам, проведенной 3 июля 2006 г., Комиссия ЕС признает необходимость присоединения к Гаагской конвенции по ценным бумагам. Вместе с тем вероятность выбора в рамках системы расчета по ценным бумагам в различных соглашениях в качестве применимого права нескольких государств, участвующих в Гаагской конвенции, повышает, по мнению Комиссии ЕС, степень правового риска. В качестве способа минимизации такого риска Комиссией ЕС предлагается указать в Директиве об окончательности расчета, что в качестве применимого может быть избрано право только одного государства – участника Гаагской конвенции по ценным бумагам.