Эксперт № 11 (2014) - Эксперт Эксперт

«Мы согласны с тем, что надо больше анализировать рынки при доказывании антиконкурентных действий, — говорит начальник юридического департамента ФАС Сергей Пузыревский . — В новом пакете поправок мы предложили достаточно мер для снижения административного регулирования малого бизнеса, усиливается контроль за органами власти, которые часто ограничивают конкуренцию».

В итоговый вариант законопроекта ФАС в самом деле вписала обязательность анализа рынка при доказывании нарушений для подтверждения монопольного положения компании. Это тоже уступка деловому сообществу: такая норма приведет к отсечению большого числа ошибочных и неправомерных решений. Однако Минэкономразвития в настоящее время направило в Минюст разгромное заключение о правилах проведения анализа рынков, которыми руководствовалась ФАС. МЭР требует более тщательного анализа, поскольку действующие правила допускают слишком произвольный его порядок. В большой степени это касается определения границ товарных рынков. «В результате границами рынка могут определить один дом, один завод, одну трубу, — поясняет Алексей Ульянов из Национального института закупок. — Разумеется, в границах своего завода производитель окажется монополистом и на него могут наложить оборотный штраф. Что касается уступки ФАС и внесения в законопроект нормы об обязательности анализа рынка, то мы считаем это подвижкой, но не достижением. Поскольку там присутствует оборот “анализ… в необходимом объеме”».

Что конкуренту хорошо, инноватору — смерть

Уступая в традиционных секторах роста, ФАС начинает атаковать инновационный сектор. Ведомство не желает отказываться и от регулирования предпринимателей в сфере использования исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Сейчас закон запрещает считать монополистом и привлекать к ответственности обладателя патента на свое изобретение. А Гражданский кодекс позволяет правообладателю самому решать, кому, где и сколько можно использовать его изобретение. Но ФАС почему-то твердо намерена наказывать изобретателей за продажу инновационной продукции по завышенной цене, за ценовые и территориальные соглашения с дистрибуторами и т. д.

Против этой новеллы единым фронтом выступили и предприниматели, и органы власти. Аналитический центр при правительстве России, Экспертный совет при правительстве, Совет по кодификации при президенте РФ, Общественная палата — все в своих заключениях сказали, что такой контроль противоречит Гражданскому кодексу и вообще убьет не народившуюся еще инновационную экономику. В своем обращении к Игорю Шувалову руководители ТПП, РСПП, «Деловой России» и бизнес-омбудсмен Борис Титов говорили, что эта норма противоречит мировой практике ведения бизнеса и рекомендациям ОЭСР и что это приведет к утрате смысла инвестиций в интеллектуальную деятельность.

«Распространение норм Закона о защите конкуренции на отношения по поводу исключительных прав противоречит существу исключительных прав как прав монопольных и обессмысливает их понятие, — считает Вадим Белов из “Северстали”. — Договоренность о том, что приобретатель лицензии на использование изобретения, промышленного образца или товарного знака имеет право продавать соответствующие товары только на определенной территории, не выше определенного количества, обязан либо воздерживаться от конкуренции с правообладателем, его агентами и дистрибуторами, либо поддерживать определенную цену на товар, является нормальной и естественной для области инноваций. С вторжением Закона о защите конкуренции в эту сферу хозяйствующим субъектам придется либо тщательно скрывать подобного рода соглашения, либо вообще отказываться от их заключения, либо заключать их на заведомо невыгодных условиях, либо, наконец, платить штрафы». «Эта новелла существенно снижает привлекательность инвестирования в производство результатов интеллектуальной деятельности», — считает руководитель дирекции по стратегическим исследованиям в энергетике ФГБУ «Аналитический центр при Правительстве Российской Федерации» Александр Курдин .

Однако ФАС, как и прежде, считает, что без контроля за новаторской мыслью конкуренция пропадет. Аргументы, что инновация имеет монопольную природу именно потому, что это инновация, а высокая цена связана с необходимостью окупить затраты на исследования и разработки, на ФАС не действуют. Игорь Артемьев пояснял, что регулирование распространяется не на интеллектуальную собственность, а на товар, который произведен с ее использованием и выведен на рынок. Но сути дела это не меняет, поскольку единственный смысл большинства инноваций именно в выведении их на рынок, а не в хранении в сейфе.

Табу на запреты

«Деловая Россия» предлагает ввести иммунитет на вмешательство ФАС в дела малого и среднего бизнеса. За исключением явных картельных сговоров, «баловства» «дочек» крупных компаний.

«От малого бизнеса давно пора убрать руки, особенно ФАС. Если мы будем продолжать регулировать малый бизнес, указывать ему, где продавать и по какой цене, а еще душить штрафами, он никогда не вырастет в средний и тем более крупный, — уверен Сергей Габестро из “Деловой России”. — Его надо вообще избавить от регулирования, за исключением, конечно, случаев уголовной ответственности, как, например, картельные сговоры».

В ответ на такие предложения в ФАС обычно говорят: как же быть, например, с единственной в поселке котельной или водокачкой, которая является малым предприятием и в то же время монополистом?

«Малый бизнес по определению не может быть монополистом, поскольку пороги для входа здесь низкие, — считает Габестро. — Никто не мешает другому предприятию взять кредит, построить такую же водокачку в поселке и конкурировать за счет более низкого тарифа. Другое дело, что государство должно ему в этом помочь».

«Есть понятие правопорядка, и оно едино для всех, — оппонирует Сергей Пузыревский из юридического департамента ФАС. — Если нельзя вводить в заблуждение потребителя в рекламе, то никому нельзя: ни крупному бизнесу, ни среднему. Монопольное завышение цены тоже недопустимо для всех. Недобросовестная конкуренция в виде соглашений с поставщиком или в чем-то другом вредит другим таким же малым предприятиям — кто их защитит? Вовсе выводить малый бизнес из-под регулирования нельзя».

Видимо, иного мнения придерживаются в Минэкономразвития, где разрабатывают концепцию первоочередных мер социально-экономического развития. Там размышляют о возможном перераспределении полномочий ФАС в отношении малого и среднего бизнеса. Есть также мнение сделать ФАС подконтрольной тому, кто отвечает за развитие малого и среднего бизнеса. «В связи с тем что изменения антимонопольного законодательства затрагивают системные аспекты экономики, носят межотраслевой характер, а также должны увязываться с иными областями регулирования экономики, целесообразно рассмотреть вопрос о передаче основных и координирующих полномочий по разработке нормативно-правовой базы в сфере защиты конкуренции в профильное Министерство экономического развития, — считает Кирилл Писенко , доцент кафедры финансового права Российской академии правосудия. — Полезной была бы передача функции подготовки годового доклада об эффективности антимонопольного контроля и состоянии конкуренции от субъекта антимонопольного контроля субъекту макроэкономического регулирования и разработки государственной политики, аналитики и прогнозирования в сфере экономики, то есть профильному министерству. Эти предложения обсуждались и получили поддержку экспертов в рамках “дорожной карты” по развитию конкуренции».

Дело в шляпе

«Роль ФАС в регулировании малого и среднего бизнеса стоит ограничить хотя бы потому, что сейчас своими решениями она приносит больше вреда конкуренции, чем пользы, — считает старший научный сотрудник РАНХиГС Вадим Новиков . — ФАС не удосуживается доказывать нарушения, путем анализа рынка в том числе. Если анализировать, то окажется, что малое предприятие вовсе не монополист. В итоге слишком много ошибок, что подтверждает наш анализ судебной практики. А ведь антимонопольное законодательство — это сильный антибиотик, предусмотренные штрафы попросту разоряют малый бизнес. По идее, таких дел должно быть не тысячи, как у нас, а не больше десятков или сотен, как в Европе».

По данным РАНХиГС, ФАС России в 2012 году возбудила 55 тыс. дел, из них более 10 тыс. — в рамках Федерального закона «О защите конкуренции». Если учесть, что половина дел возбуждается против органов власти, получается, что ежегодно возбуждается около 5 тыс. антимонопольных дел в отношении бизнеса. В ФРГ, Франции и Великобритании ежегодно рассматривают от двух-трех до 100 дел, в США — 100–150 дел. Но, по оценкам Национальной ассоциации закупок, до 80–90% поступивших в суд дел в отношении находящихся в реестре монополистов были оспорены.