Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках - Андрей Шамраев

Обязательства банка-агента (ведущего банка) [16] . Отношения между банком-агентом и банками-участниками следует рассматривать в рамках агентских отношений (agency). Это означает, что стандарт «должной заботливости» для банка-агента выше, чем для менеджера, а для ведущего банка выше, чем для банка-агента, что объясняется возрастающей степенью доверительности отношений с участниками. В кредитные соглашения могут включаться специальные оговорки, направленные на ограничение полномочий или исключение обязанностей банка-агента. Обратной стороной обязанностей банка-агента является невозможность для участников осуществлять полномочия, переданные банку-агенту, в течение срока действия кредитного соглашения или до отзыва его полномочий, если такая возможность предусмотрена кредитным соглашением.

Банк-агент, при отсутствии в кредитном соглашении специальных оговорок об обратном, обязан осуществлять контроль за исполнением заемщиком своих обязательств по кредитному соглашению и контроль за кредитной документацией. Поэтому если банк-агент становится неплатежеспособным после перевода банками-участниками средств в размере своих долей на счет банка-агента и до перевода этих средств заемщику (аналогично в случае возврата кредита заемщиком), то в этом случае синдикат остается ответственным перед заемщиком до предоставления кредита (заемщик, соответственно, освобождается от своих обязательств вне зависимости от того, получили участники синдиката свои средства или нет).

Банк-агент обязан не допускать возникновения конфликта между своими обязанностями и интересами. При невозможности для банка-агента избежать конфликта интересов одним из возможных путей выхода может являться так называемый защитный отказ от исполнения своих обязанностей (protective resignation), но только в том случае, если кредитное соглашение содержит соответствующую оговорку.

На банк-агента может быть возложена обязанность информировать участников о ставших ему известными обстоятельствах, свидетельствующих о неисполнении (возможном неисполнении) заемщиком своих обязательств под угрозой несения неблагоприятных последствий, например, в случае неплатежеспособности заемщика. В связи с этим в кредитном соглашении часто предусматривается, что банк-агент не считается знающим о неисполнении обязательств, если только он не получил письменного сообщения об этом от заемщика. Определение значимости указанных обстоятельств имеет субъективный характер в зависимости от предполагаемого размера убытков для участников. Как правило, банк-агент обязан предоставлять участникам информацию, касающуюся финансового положения дел заемщика и его дочерних компаний, за исключением той, которую в силу положений кредитного договора заемщик обязан сам предоставить участникам, и информации, составляющей банковскую тайну. Кроме предоставления информации банк-агент обязан соблюдать другие обязанности, предусмотренные кредитным соглашением в случае неисполнения заемщиком своих обязанностей, в частности ускорение срока возврата кредита по своему усмотрению или по требованию участников.

В завершение необходимо проанализировать перечень договорных средств, позволяющих банку-агенту ограничить свою ответственность (так называемые оговорки об освобождении от ответственности, или exculpation clause) [17] :

♦ исключение обязанностей банка-агента, не указанных прямо в кредитном соглашении;

♦ ограничение ответственности грубой небрежностью или умышленным нарушением (gross negligence or wilful misconduct);

♦ освобождение от ответственности за пороки формы и (или) содержание кредитной документации и за действия привлеченных им лиц;

1.4. Международное проектное финансирование

Общая характеристика

Международное проектное финансирование представляет по своей правовой природе совокупность правоотношений, возникающих при реализации инвестиционного проекта, при условии, что банк (участники банковского консорциума) и заемщик расположены в разных государствах или если они расположены на территории одного государства, но инвестиционный проект реализуется на территории другого государства.

Проектное финансирование может быть подразделено в зависимости:

♦ от вида кредитора: 1) на международное банковское, в котором участвуют только зарубежные банки и (или) международные финансовые организации, предоставляющие кредиты в иностранной валюте; и 2) смешанное, в котором участвуют также национальные банки, предоставляющие кредиты в национальной валюте, и (или) экспортные кредитные (страховые) агентства и иные организации, обслуживающие экспорт;

♦ способа распределения риска между участниками: 1) на осуществляемое с полным регрессом (direct recourse) к заемщику, при котором кредиторы не принимают на себя никаких рисков, за исключением кредитоспособности заемщика; 2) осуществляемое без права регресса (non-recourse) к заемщику, при котором все риски принимают на себя кредиторы и единственным их обеспечением являются активы проекта, включая поступающие денежные средства (cashflow); и 3) осуществляемое с ограниченным правом регресса (limited recourse), при котором риски распределяются между кредиторами и другими участниками проекта;

♦ правовой формы осуществления проектного финансирования: 1) на осуществляемое с созданием специального юридического лица (проектной компании – project company), выступающего в качестве заемщика; и 2) осуществляемое без создания такого юридического лица, где в качестве заемщиков выступают инициаторы проекта (спонсоры – sponsors).

Проектное финансирование отличается от других видов финансирования (государственного или корпоративного) тем, что в ряду факторов, подлежащих предварительной оценке кредиторами, на первое место выходит оценка факторов, касающихся не заемщика, а предмета сделки и соответствующих рисков убытков для кредиторов, в связи с чем анализ этих рисков и выбор правовых средств, позволяющих предотвратить (минимизировать) убытки, приобретает основополагающий характер еще до возникновения собственно кредитных правоотношений. Для кредиторов риски убытков, возникающие при реализации инвестиционного проекта, носят разнообразный характер: риск незавершения проекта, риск неполучения требуемых разрешений, ценовой риск, политический риск, экологический риск, валютный и другие виды рисков. К правовым средствам, используемым для предотвращения (минимизации) рисков, относятся средства обеспечения исполнения обязательств (в первую очередь банковские гарантии и страхование), договорные средства (предварительные условия международного кредитного соглашения, предварительные долгосрочные соглашения с поставщиками и соглашения о хеджировании валютных рисков с банком, соглашение с принимающим государством), средства международного частного права (выбор применимого права и суда), а также организационно-правовые средства (регистрация проектной компании и открытие банковских счетов за рубежом) [18] .

Участники международного проектного финансирования и содержание возникающих между ними правоотношений

Такими участниками являются банк (группа банков в рамках банковского консорциума), проектная компания-заемщик (инициаторы проекта), третьи лица, участвующие в инвестиционном проекте, – контрагенты проектной компании, страховщики, гаранты, а также принимающее государство (host state). Между участниками могут возникать различные правоотношения, оформляемые чаще всего соглашениями, которые можно условно разделить на следующие:

♦ основные соглашения, заключаемые между проектной компанией и кредиторами (кредитное соглашение, соглашения, касающиеся формы обеспечения), а также со спонсорами (характерно для проектного финансирования с ограниченным правом регресса);

♦ дополнительные соглашения, т. е. заключаемые между проектной компанией и третьими лицами (договоры с подрядчиками, поставщиками и потребителями), включая принимающее государство, направленные на обеспечение реализации инвестиционного проекта в соответствии с основными соглашениями, а также соглашения, заключаемые между кредиторами (intercreditor agreements).

Мы остановимся на правоотношениях, возникающих в рамках основных соглашений, кредитором по которым является банк. Первоначальный вопрос, от которого зависит характер обязательств заемщика, – выбор правовой формы международного проектного финансирования, т. е. по сути определения степени риска, принимаемого инициаторами проекта. Так, создание отдельной проектной компании, с одной стороны, позволяет ограничить риск инициаторов проекта размером их взносов в акционерный капитал компании, а с другой – исключить влияние на проект последствий возможного банкротства кого-либо из инициаторов. В случае если инициаторы проекта имеют местонахождение в различных государствах, создание отдельной проектной компании позволяет облегчить контроль за ее деятельностью и активами, а также осуществлять управление реализацией проекта через участие в органах управления проектной компании, что не исключает возможности подчинения заключаемых с ней соглашений иностранному праву. Вместе с тем на практике банки-кредиторы требуют от инициаторов проекта принятия на себя определенных обязательств в отношении создаваемой проектной компании. Можно указать на следующие возможные способы участия инициаторов в инвестиционном проекте [19] .