Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках - Андрей Шамраев

Синдицированные кредитные соглашения можно классифицировать в зависимости от:

♦ числа кредиторов: 1) на закрытые, т. е. заключаемые ограниченным числом участников (также «клубные»); и 2) открытые, заключаемые неограниченным числом участников;

♦ способа предоставления кредита:

1) на прямые (direct loan syndication), при которых между заемщиком и всеми кредиторами заключается многосторонний кредитный договор, а для переводов сумм предоставляемого (возвращаемого) кредита привлекается уполномоченный банк-агент, который также может осуществлять контроль за исполнением заемщиком своих обязательств. При этом сумма кредита, предоставляемого заемщику каждым из кредиторов, считается предоставленной на единых условиях, но в размере соответствующей доли и в рамках двусторонних отношений, сторонами которых являются каждый кредитор и заемщик; 2) косвенные (indirect loan syndication) или «участия» (participations), при котором заключается двусторонний кредитный договор между заемщиком и банком-кредитором, при этом последний уступает, иным образом передает свои права требования к заемщику другим банкам или привлекает от них средства на иной основе. При участии в кредитовании между банком-кредитором и участником заключается договор участия (sub-participation agreement). Банк-кредитор вправе не раскрывать заемщику того обстоятельства, что в действительности для его кредитования будут привлечены третьи банки-участники. На практике применяются два основных вида участия в кредитовании: участие в фондировании (funded sub-participation) и участие в риске (risk sub-participation).

При участии в фондировании участник предоставляет банку-кредитору депозит (заем, кредит) в согласованном размере, не превышающем размер выдаваемого заемщику кредита, а сам кредит предоставляется уже банком-кредитором заемщику как за счет собственных средств, так и за счет уже размещенного в нем депозита (займа, кредита). Обязательство банка-кредитора вернуть участнику предоставленный депозит носит условный характер: банк-кредитор возвращает депозит (заем, кредит) и выплачивает проценты постольку, поскольку заемщик возвращает предоставленный ему кредит и платит начисленные проценты; при частичном возврате заемщиком кредита и (или) выплате процентов депозит (заем, кредит) и соответствующие проценты выплачиваются участнику пропорционально. Правовой основой сделок участия в фондировании является генеральное соглашение об участии в фондировании (Master Funded Participation Agreement) LMA.

Второй вид участия – участие в риске – в свою очередь подразделяется на участие в риске при предоставлении (commitment risk sub-participation) и участие в риске путем возмещения (indemnity risk sub-participation). В целом участие в риске при предоставлении имеет много схожего с участием в фондировании, так как также предполагает предоставление участником депозита (займа, кредита) банку-кредитору. Главным отличием здесь является то, что депозит (заем, кредит) предоставляется участником не единовременно целиком на всю сумму участия в кредитовании, а частями, по мере исполнения банком-кредитором своих обязательств по предоставлению кредита в случае, если сам кредит предоставляется несколькими траншами.

Участие в риске путем возмещения предусматривает обязательство участника перед банком-кредитором в размере принятого обязательства отвечать за исполнение заемщиком его обязательства по возврату кредита и выплате начисленных процентов. При данной форме участия в кредитовании участник не предоставляет каких-либо денежных средств банку-кредитору при надлежащем выполнении сторонами (банком-кредитором и заемщиком) их обязательств по кредитному договору, включающему своевременную и полную выплату заемщиком начисленных процентов и возврат суммы кредита. Обязательство участника возникает лишь в случае нарушения заемщиком его обязательств перед банком-кредитором по кредитному договору. Кроме того, в отличие от других видов участия, при которых доходом участника являются проценты, начисленные и выплаченные банком-кредитором, при участии в риске путем возмещения доходом участника является вознаграждение, выплачиваемое банком-кредитором согласно договору между ними. Правовой основой для сделок участия в риске является Генеральное соглашение об участии в риске (Master Risk Participation Agreement) LMA.

Перечисленные виды участия в кредитовании не меняют существа правоотношений, возникающих между банком-кредитором и заемщиком. Все права по заключенному кредитному договору с заемщиком, как и по другим договорам, имеющим целью обеспечение обязательств заемщика по кредитному договору, осуществляются исключительно банком-кредитором.

Выбор участия в качестве способа предоставления синдицированного кредита имеет следующие недостатки:

♦ для ведущего банка – сохранение обязательств перед заемщиком по предоставлению всей суммы кредита, независимо от имевшей место уступки права участия;

♦ для участников – риск представления ведущим банком недостоверной информации. Преимущества выбора участия в качестве способа предоставления синдицированного кредита проявляются в том случае, когда в течение срока действия кредитного соглашения вероятна смена участников или для нескольких участников юридически невозможно осуществление контроля над обеспечением.

Структура обязательственных отношений

Сторонами синдицированного кредитного соглашения являются заемщик, банк-агент (или ведущий банк, в зависимости от способа предоставления кредита) и банки-участники. Особенностью синдицированного кредитного соглашения является участие банка-менеджера (ведущего менеджера), выполняющего функции посредника между заемщиком и потенциальными банками-участниками на этапе подготовки соглашения. Функции менеджера и ведущего банка могут совпадать.

Рассмотрим обязательства менеджера и банка-агента (ведущего банка), поскольку они имеют наиболее важное значение.

Обязательства менеджера. Менеджер определяет заемщика и основные условия кредитования, выбирает банки-участники, содействует заемщику в подготовке информационного меморандума (information memorandum) для кредиторов и своему юридическому консультанту в подготовке проекта кредитного соглашения. Основанием возникновения обязательств менеджера является поручение (mandate) заемщика организовать синдицирование кредита. Менеджер в свою очередь обязуется синдицировать кредит на согласованных условиях, которые могут быть двух видов: 1) на наилучших условиях (best efforts) и 2) на условиях твердых обязательств (firm commitment), т. е. синдицирование на определенных условиях всей суммы или в пределах определенной суммы с обязательством синдицировать сумму, превышающую согласованную на наилучших условиях. Поручение заемщика является обязывающим менеджера, если в поручении прямо не предусмотрено иное. После получения поручения менеджер направляет оферты потенциальным участникам синдиката и при необходимости предпринимает меры по созданию специальной управляющей группы.

Сложившаяся практика направлена на ограничение ответственности менеджера. Применительно к заемщику это происходит через предварительное письменное одобрение заемщиком подготовленного менеджером информационного меморандума, в котором заемщик принимает на себя ответственность за информацию, содержащуюся в документе, и уполномочивает менеджера распространить меморандум между избранными финансовыми учреждениями, а применительно к участникам – посредством включения в кредитное соглашение специальных оговорок, в частности:

♦ об исключении доверия [14] – согласно оговорке, ответственность наступает, если истец докажет, что доверял предоставленной информации при заключении договора, и для этого банки-участники предоставляют документ, подтверждающий, что они используют предоставленную информацию на свой страх и риск;

♦ об агентских отношениях – согласно оговорке, информация предоставлена заемщиком и включена в документ от его имени, а менеджер является только агентом заемщика;

♦ о денежном возмещении – согласно оговорке, менеджер, в случае признания его ответственным за введение в заблуждение, получает от заемщика денежное возмещение [15] .

Общим стандартом ответственности является «должная заботливость» (due diligence), т. е. в информационный меморандум должна включаться вся информация (ее полураскрытие может рассматриваться как введение в заблуждение), которая может повлиять на решение разумного и осмотрительного инвестора. Степень «должной заботливости» зависит от роли менеджера в синдицировании и характера его взаимоотношений с заемщиком и потенциальными участниками синдиката (степень доверительности отношений, размер вознаграждения и пр.).

Обязательства менеджера прекращаются по общему правилу с момента подписания кредитного соглашения или (самое позднее) с момента предоставления заемщику первой суммы, хотя в рамках добросовестной банковской практики менеджеры часто контролируют ход реализации кредитного соглашения до момента полного исполнения заемщиком своих обязательств.