Избранные труды. Том 2. Уголовное право - Альфред Жалинский

Применительно к уголовному праву рассматривается не философская, а, скорее, практическая составляющая его сущности. Это проявляется двояко. Во-первых, сущность уголовного права, проявляющаяся в данном социальном контексте, реально и часто независимо от провозглашаемой уголовной политики определяет его развитие, состав, функционирование, последствия, наконец, общую социальную полезность. Во-вторых, сущность уголовного права познается в его чертах и демонстрируется в граничных критериях уголовно-правового характера данной группы норм.

Сущностно природа уголовного права более консервативна, чем его форма, внешнее выражение и даже содержание, понимаемое как набор уголовно-правовых норм. Она выделяет уголовное право как качественно самостоятельный феномен, специфицирует его и определяет как его неизменяемые свойства, так и его предметную составляющую, которую образуют регулируемые социальные феномены, их податливость воздействию, их влияние на уголовно-правовую технику. Именно глубинные черты уголовного права определяют его действительное влияние на поведение людей и правопорядок в обществе, его издержки и выгоды.

Проблема сущности уголовного права поэтому есть проблема организации и осуществления уголовно-правового дискурса, столкновения научных и обыденных, религиозных и светских, эмпирических и обобщенных суждений. В практическом выражении – это проблема внутренней обоснованности уголовно-правовых решений, связанности законодателя и правоприменителя, потребностей и возможностей, одобряемого и терпимого, расходов и выгод. Разумеется, и теоретический, и практический подходы требуют огромной информационной базы, собираемой общими усилиями. В связи с этим далее приводятся соображения в порядке постановки вопросов, требующих, несомненно, дальнейшего обсуждения.

Природа уголовного права, возникшего в процессе развития общества как специфическое средство удовлетворения его потребностей, всякий раз подлежащих анализу и контролю, формирует его действительные задачи и пределы воздействия. Нельзя судить о природе уголовного права по его задачам, сформулированным в законе, и предмету воздействия, описанному в книгах. Законодатель может в принципе произвольно определять текст уголовного закона, однако он не способен реально обеспечить желаемое состояние его действия, разумеется, за пределами прямого произвола. Так, самые жесткие репрессии не обеспечивают сохранение защищаемого режима. В этом смысле трудно согласиться с тем, что: «Дать определение понятия отрасли уголовного права – это значит раскрыть его содержание путем указания на предмет и метод уголовного права, т. е. собственно на те признаки уголовного права, которые и показывают специфику уголовно-правового регулирования в системе иных юридических режимов регулирования»[15]. На самом деле все наоборот. Природа уголовного права определяет и его предмет, и его задачи.

Рассмотрение сущности уголовного права (что требует особого, отдельного анализа) подводит к вопросу о соотношении уголовного права и уголовного закона либо к снятию этого вопроса. Известно, что нормы уголовного права устанавливаются уголовным законом. Различия между понятиями уголовного права и уголовного закона выявляют, в сущности, форму и содержание данной отрасли права, выделяя специфические вопросы. Уголовный закон выражен формально. В России это Уголовный кодекс. Для уголовного закона существенны такие его признаки, как действие во времени и пространстве, структура, определенность и ряд других требований к нему.

Нормы уголовного права – более абстрактное понятие, их нужно выделить в уголовном законе путем его толкования. Не совпадая с понятием статей или иных структурных элементов уголовного закона, нормы уголовного права воплощают содержание предписания законодателя.

8. Сущностные черты и граничные критерии природы уголовного права

Как граничные критерии свойства уголовного права определяют пределы его существования в рамках присущей ему природы, выход за которые превращает уголовное право либо в иную отрасль, либо, что значительно хуже, в маскировку беззакония. Только как пример необходимости разграничения права уголовного и иного можно указать на споры относительно того, что именуют уголовной ответственностью юридических лиц в Австрии. Проект соответствующего закона называется «Проект Федерального закона об ответственности союзов за деяния, по которым угрожают судебные наказания», а в литературе ведутся споры о том, является ли такая ответственность действительно уголовной либо, на самом деле, административной или гражданско-правовой[16].

Состав уголовного права. Это понятие характеризует набор предписаний, которые в результате исторического развития действительно образуют уголовное право как самостоятельную отрасль, являясь для этого необходимым и достаточным. Понятие состава уголовного права в правовой литературе не употребляется. Однако оно полностью соответствует законам русского языка и выявляет характеристики уголовного права иные, чем понятие «система уголовного права». Основная проблема, связанная с составом уголовного права, состоит в уяснении следующих вопросов: какие элементы входят в него, достаточен ли их набор и каким он должен быть? С этих позиций состав уголовного права включает на разных уровнях: нормы-запреты; процедурные нормы и нормы о мерах, т. е. последствия нарушения запрета; затем предписания, описывающие деяния; предписания, обязывающие к действиям или бездействию и направленные на правоприменителя; предписания, обосновывающие запрет, дифференцирующие запрет, нейтральные к ответственности.

Уголовный закон (в данном случае УК РФ) двояко определяет состав уголовного права. Наиболее общая, но чрезвычайно важная, формулировка содержится в ч. 2 ст. 2 УК РФ. По ней в необходимый состав уголовного права входят основания и принципы уголовной ответственности: нормы, на основе которых опасные для личности, общества и государства деяния признаны преступлениями, т. е. уголовно-правовые запреты; нормы о видах наказания и иных мерах уголовно-правового характера; связь этих норм с совершением преступлений. Иным образом УК РФ определяет состав, как, впрочем, и систему всем своим содержанием. В состав уголовного права входят все нормы уголовного права, предусмотренные УК РФ. При анализе источников уголовного права придется все же решать, все ли уголовно-правовые нормы входят в Уголовный кодекс или состав уголовного права шире, чем состав УК РФ. Один из таких практически значимых вопросов относится к огромному объему норм, восполняющих бланкетность и содержащихся в иных отраслях права, но также весьма разнообразных. Более существенным является вопрос о различии элементов состава уголовного права и их взаимосвязи.

При анализе состава уголовного права необходимо выделять две его составляющие.

Первая – консервативная, определяющая идентификационные признаки и сущностные черты, а в определенном смысле и иные нормы уголовного права.

Вторая – меняющийся набор норм, отражающий различия уголовно-правовых отраслей разных правовых семей и истории каждой правовой системы. Пример первой – наличие уголовно-правовых запретов. Они могут быть кодифицированы, содержаться в отдельных нормативных актах, быть выраженными в прецеденте, но любая система уголовного права предполагает наличие запретов, нарушение которых влечет соответствующую реакцию. Для уголовного права разрешено все, что не запрещено. Некоторые сосредоточенные на своих мыслях специалисты полагают, что это начало возникло при перестройке, отражая ее либерализм. В действительности оно урегулировано еще в Коране, который чрезвычайно трудно обвинить в излишней свободе нравов.

Иные сущностные свойства или граничные критерии уголовного права могут быть классифицированы на функциональные и онтологические.

Они могут быть преобразованы в форму принципов уголовного права или уголовного закона, а на уровне познания – в критерии, которые должны быть положены в основу оценки состояния уголовного права и принимаемых уголовно-правовых решений, что определяет собой развитие, осуществление уголовного права, процесс и механизм его воздействия на внешнюю среду. Так, понимаемая сущность в определенной части базируется на философских или иных, системно более общих, суждениях, но принципиально выводится из социальных реалий, правовых ограничений и предназначенности данного, созданного обществом, правового феномена, каким и является уголовное право.

9. Об отдельных граничных критериях уголовного права

Ценностно-объективный характер уголовного права. Эта черта определяется как предназначенностью права, так и собственно его природой как системой велений, отражающих волю законодателя, его отношение к внешнему миру, а соответственно, и механизмом его возникновения.