Избранные труды. Том 3. Уголовная политология. Сравнительное и международное право - Альфред Жалинский

В Общей части необходимо определить, что представляет собой физическое насилие, выделив его виды: лишение жизни, вред здоровью, ограничение свободы, ограничение половой неприкосновенности; психическое насилие, в частности угроза физического насилия в отношении различных лиц, угроза лишения имущества, разглашения сведений, в сокрытии которых заинтересован адресат угрозы, лишение возможности выполнять профессиональные обязанности, привлечение к уголовной ответственности и др.

Можно высказать некоторые соображения относительно отражения насилия как способа совершения преступления в отдельных нормах Особенной части. Насилие в принципе выступает как способ совершения преступления, а также как его цель, достигаемая способом и исчерпываемая им. Так, убийство и нанесение тяжких телесных повреждений иногда различаются тем, что первое может совершаться с определенной целью, второе же исчерпывается самим фактом; цель его в законе не упоминается. В то же время некоторые деяния не исчерпываются насилием; последнее выступает в этих преступлениях только в качестве способа достижения цели. Это государственные преступления, имущественные преступления, посягательства на половую неприкосновенность, преступления против политических и трудовых прав, отдельные хозяйственные преступления (поборы), должностные преступления, преступления против правосудия, порядка управления и т. д.

Поэтому оценку опасности насилия нужно дифференцировать как минимум по двум направлениям: по его содержанию, выделяя конкретные формы, интенсивность, механизмы, и по его последствиям, выявляя цели, достижению которых способствует насилие как способ. При этом следует сохранить, а иногда даже усилить наказание за заведомое предумышленное применение насилия как способа достижения цели. Подход же к конфликтным насильственным непредумышленным преступлениям должен быть иным.

Вместе с тем следует крайне осторожно подходить к расширению и усилению уголовной ответственности. Теоретически вполне возможно привлечь к уголовной ответственности всех или большую часть участников молодежных драк, солдат, замешанных в так называемых неуставных отношениях, должностных лиц, превышающих власть или служебные полномочия, начать искать лиц, виновных в воспрепятствовании осуществлению гражданином СССР избирательного права путем насилия, угроз (ст. 132 УК РСФСР). Но последствия такой уголовной политики были бы крайне печальными. Рост числа осужденных при уже существующем уровне криминализации мог бы только повысить количественные показатели рецидива, способствовать дальнейшему сплочению лиц, склонных к насилию. Кроме того, к сожалению, всякое расширение репрессии нередко приводит к наказанию аутсайдеров, случайных, а не наиболее опасных преступников.

Поэтому при усилении дифференцирующей функции уголовного закона целесообразно ограничить репрессии, а точнее, их оптимизировать, сочетать с расширением возможности процессуального усмотрения в сторону смягчения наказания либо освобождения от ответственности[56]. Эта линия и должна обеспечиваться профилактическим направлением уголовной политики, стремлением к резкому уменьшению роли насилия в социальной жизни.

Раздел II. Методологические основы сравнительного правоведения

В данный раздел включены небольшие главы из книги «Введение в немецкое право», характеризующие методологию и методику проведенных А. Э. Жалинским сравнительно-правовых исследований, не утратившие актуальности в наши дни, хотя с момента выхода в свет этого фундаментального труда прошло достаточно много времени. Надеемся, что ознакомление с этими фрагментами, в том числе с оглавлением книги, даст стимул к прочтению ее, ведь до сего времени более фундаментального труда о немецком праве не опубликовано, по крайней мере на русском языке. Помимо этого, даже по оглавлению книги можно судить о широком кругозоре ее авторов и их глубоком знании особенностей правовой системы Германии.

В разделе также представлены статьи А. Э. Жалинского, посвященные вопросам сравнительно-правового анализа, и несколько работ, реализующих применяемую им методологию при исследовании польского, немецкого и монгольского права. Так, в рецензии на опубликованную Макс-Планк-Институтом иностранного и международного уголовного права во Фрайбурге книгу об основных институтах Общей части уголовного права ряда стран освещаются методологические основы сопоставления норм с учетом уголовной политики, проводимой соответствующими государствами, демографических, культурных, религиозных, экономических условий создания и действия уголовного закона. В этом же разделе помещена статья о сравнительно-правовом исследовании уголовно-процессуального законодательства Монголии и России, в которой сформулирован ряд положений, значимых в теоретическом, а не только в чисто информационном плане.

Введение в немецкое право (предисловие и оглавление)[57]

Предисловие

Книга, которая находится у Вас в руках, написана с сугубо практических позиций. Она имеет целью дать более или менее развернутое, причем реальное, представление о государственном устройстве ФРГ и состоянии современного действующего права в Федеративной Республике Германии, о том, каково содержание установленных им дозволений и запретов, об органах, реализующих право, его значении для общества, наконец, о подготовке немецких юристов, о юридической литературе, приемах работы с законодательством.

При работе над книгой пришлось отказаться от некоторых сложившихся традиций написания работ по праву иностранных государств. Здесь очень мало истории развития права, нет или почти нет того, что раньше именовалось критикой буржуазных теорий. Информация, содержащаяся в книге, сугубо позитивна: это то, что написано в законе, в книгах о законе, выражено в практике государственных органов, и прежде всего судов. Наконец, информация, содержащаяся в книге, – это статистические данные, показывающие, как применяется законодательство, каков характер принимаемых решений, на кого они распространяются и каковы их последствия.

Работа над этой книгой проводилась на основе библиотечных собраний университетов г. Тюбингена, Билефельда, Бремена, Макс-Планк-Института иностранного и международного уголовного права во Фрайбурге и др.

Состояние законодательства и литературы взято на 13 октября 2000 г. Отсутствие данных на этот период (это касается в основном статистики) специально оговаривается. Все суждения, т. е. утверждения, предположения, оценки, выводы опираются исключительно на немецкую юридическую литературу. Сведения нормативно-правового и фактического характера приводятся, только если они подтверждаются двумя и более источниками, в которых выражено то, что в германской правовой доктрине обозначается как господствующее мнение. Это, конечно, не относится к довольно многочисленным примерам, приведенным в книге, и личным впечатлениям авторов, их личному опыту, который в значительной мере использован для попытки передать реалии правовой системы.

По соображениям экономии места и ряду обстоятельств, связанных с временем написания, в книге почти не используется русскоязычная литература о праве Германии. В необходимых случаях отсылки к ней сделаны, и читатель может к ней обратиться.

Основное же место уделено тем вопросам, которые либо вообще не освещены на русском языке, либо рассмотрены крайне бегло, либо, что встречается по понятным причинам довольно часто, изложены субъективно, а то и весьма неточно. При этом учитывается, что право ФРГ, как и любой иной страны, находится в развитии, меняется. Соответственно меняется и научная информация. Многие высказывания действительно солидных немецких юристов имеют сейчас уже только значение исторического материала, а их использование создает неточное представление о немецкой юридической литературе.

Однако всегда актуален вопрос: есть ли смысл читателю, в данном случае российскому, знакомиться с той или иной информацией, пусть практически для кого-то значимой и проверенной?

На этот вопрос есть очень много ответов. Правовая система Германии одновременно и близка к российской, и далека от нее. Изучение или восприятие немецкого права во многих случаях просто помогает лучше понять российские правовые институты, их природу, уяснить, с чем связаны трудности их функционирования. Вследствие этой близости, определяемой принадлежностью к единой правовой семье, многие социально-правовые или технико-юридические решения могут быть использованы для совершенствования российского права или по меньшей мере рассмотрены в этих целях.

Иногда юристу достаточно знать, что определенное решение возможно и оно работает. Например, подавляющее большинство судей в ФРГ находятся на службе Земель (субъектов Федерации в российской понятийной системе), и больших бед от этого не случается. Своеобразно, с российской точки зрения, выглядят вертикальные властные отношения между Федерацией и Землями. Ни в коем случае никакого премьер-министра Земли канцлер ФРГ, или Президент, или парламент снять не могут. Но и здесь вроде особых проблем не возникает. Совершенно иначе, чем в нашей стране (во всяком случае, на момент написания книги), осуществляется практика назначения наказания за совершение преступлений. При совершении ежегодно 6–7 млн преступлений в местах лишения свободы находятся только 40–50 тыс. человек. Однако усиление наказания для юристов не главная забота.