Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения - Кузьма Кичик

Иные способы размещения публичных заказов также являются способом определения поставщика (исполнителя, подрядчика), а не способом заключения договора.

В специальной литературе приводится достаточно много различных классификаций способов размещения заказов.

Прежде всего, все способы размещения заказов делят на конкурентные, т. е. использующие состязательность предложений независимых участников, и неконкурентные[549]. К последним принято относить лишь один способ размещения заказов – у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), поскольку лишь при этом способе закупки отсутствует конкуренция среди поставщиков за размещаемый заказ. К конкурентным относят все остальные способы размещения заказов.[550]

Также закупочные процедуры принято разделять на открытые, селективные и ограниченные: под открытыми процедурами понимаются такие, при которых заявку могут представить любые заинтересованные поставщики; в селективных процедурах заявку могут подавать только те поставщики, которые получили от закупающего ведомства предложение сделать это; в ограниченных процедурах «закупающее ведомство вступает в контакт с поставщиками товаров или услуг индивидуально, строго на установленных соглашением условиях».[551]

В литературе встречаются и иные классификации способов размещения заказов: на основные и дополнительные[552], конкурсные и внеконкурсные[553]; закупки в целом делят также на лотовые[554] и объединенные (консолидированные)[555] и др.

Основные способы размещения заказов в закупочных системах большинства стран мира остаются неизменными уже на протяжении многих десятилетий.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг предусматривает возможность применения таких способов размещения заказов («методов закупок»), как торги (в том числе двухэтапные, с ограниченным участием), запрос предложений, запрос котировок, конкурентные переговоры, закупки из одного источника (ст. 18—22 Типового закона и др.). Допускается проведение предквалификационного отбора поставщиков (ст. 7 Типового закона).

В странах, входящих в состав СНГ, преимущественно используются способы закупок, предусмотренные Типовым законом ЮНСИТРАЛ: торги, запрос котировок, закупки из одного источника и др.[556]. Во многом это связано с тем, что законы о закупках этих стран основаны на Типовом законе ЮНСИТРАЛ[557]. В то же время в некоторых из указанных государств имеются специфические виды простых способов закупок: в Белоруссии, например, применяется «оформление конкурентного листа», а в Узбекистане – «отбор наилучших предложений» (о содержании этих способов размещения заказов см. ниже в разделе о «пороговых значениях»).

В странах Запада также применяются в основном традиционные способы размещения заказов.

В Швейцарии, например, используются «публичные, или открытые, тендерные процедуры (public or open)», «селективные, или ограниченные, процедуры (selective or restricted)», «прямое заключение контракта (private contract or single tender)», а также «процедура приглашения»[558]. Краткое ознакомление с указанными способами размещения заказов позволяет квалифицировать их в качестве соответственно открытых конкурсов без предквалификации и с таковой, размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), а также запроса котировок или запроса предложений.

В США применяются открытые торги, двухэтапные торги, конкурентные переговоры, запрос котировок. Вместе с этим существуют и некоторые специфические виды упрощенных способов закупок, например, использование корпоративных закупочных пластиковых карт при особо малых закупках до 2500 долларов США (Governmentalwide Commercial Purchasing Card).[559]

В закупочных системах стран ЕС применяются в основном открытые и закрытые тендеры, конкурентные переговоры и прямые закупки.[560]

Большинство способов размещения заказов, применяемых в закупочных системах развитых государств, используется и в России, в связи с чем представляется некорректным утверждение о том, что «в России разрешено использовать лишь менее половины способов закупок, которые в настоящее время применяются в международной практике».[561]

Конечно, у каждого способа размещения заказов есть свои разновидности (например, конкурс может быть открытым, закрытым, двухэтапным и др.), и не все из этих разновидностей используются в России. Однако такая ситуация представляется вполне нормальной, поскольку в других странах также применяются далеко не все способы размещения заказов и их разновидности (например, не нашел пока широкого распространения за рубежом аукцион, в том числе проводимый в электронной форме).

Сложно себе представить закупочную систему какой-либо страны, которой была бы предусмотрена возможность применения абсолютно всех видов и разновидностей известных международной практике способов размещения заказов. Способы закупок, применяемые в других странах, могут быть неоптимальными (или вовсе неприемлемыми) для конкретной экономики. Каждая закупочная система имеет свою специфику, а механизм ее функционирования предполагает использование определенных способов размещения заказов.

В соответствии с Законом № 94-ФЗ в Российской Федерации предусмотрено пять основных способов размещения государственных и муниципальных заказов: конкурс; аукцион; запрос котировок; у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика); на товарных биржах.

Согласно ст. 10 Закона № 94-ФЗ во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов (конкурсов и аукционов), за исключением предусмотренных Законом случаев. Таким образом, размещать заказы путем проведения запроса котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), а также на товарных биржах можно только в том случае, если это прямо предусмотрено Законом № 94-ФЗ.

Заключение договоров на торгах имеет богатую историю[562]. Правила проведения торгов вырабатывались на протяжении нескольких веков, что позволяет говорить о торгах как об эффективном и в некоторых случаях незаменимом механизме определения контрагентов.

В литературе приводится множество классификаций торгов, в частности: на аукционы и конкурсы; открытые и закрытые; проводимые на постоянной и временной основе; носящие предпринимательский и непредпринимательский характер[563], частные и публичные[564]; гласные и негласные[565]; отдельно выделяют торги с переторжкой[566] и др. Разделяют рыночные оптовые торги, которые проводятся на ярмарках либо на оптовых рынках, а также биржевые торги, проводимые на биржах; от открытых торгов, проводимых по свободному волеизъявлению собственника, предлагают отличать публичные торги, на которые собственника имущества вынудили обстоятельства и проч.[567]. Л.В. Андреева отмечает, что торги являются оптимальным способом размещения государственных заказов, о чем свидетельствует исторический опыт и практика размещения заказов в развитых зарубежных странах[568]. Специалисты характеризуют торги в качестве «наиболее объективного способа осуществления закупок»[569], призванного «обеспечивать максимальную степень прозрачности процедуры при минимальном риске коррупции».[570]

Вместе с этим в литературе отмечается, что с торгами связан широкий набор проблем[571]. Более того, существуют и весьма негативные оценки института торгов. Так, например, А.И. Рахманова считает, что «аукционы и конкурсы никогда не являлись самой эффективной формой закупок – затратные, продолжительные, неповоротливые процедуры с непонятным итогом»[572]. Как ни странно, но некоторыми хозяйствующими субъектами торги расцениваются в качестве инструмента устранения конкуренции.[573]

В ГК РФ и Законе № 94-ФЗ содержится указание на возможные формы торгов (конкурс и аукцион), однако определение торгов в этих и иных законах отсутствует.

«Этимологически слово «торги» – пишет О.А. Беляева, – происходит от глагола «торговаться», именно поэтому отличительной особенностью процедуры проведения торгов является конкуренция (состязательность, соперничество) их участников. Именно конкуренция позволяет обеспечить объективный процесс определения победителя, непредвзятость при заключении с ним договора, а также выявление оптимальных условий этого договора».[574]