Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения - Кузьма Кичик

Тесно связанной с указанной выше так называемой проблемой декабря является общая проблема отсутствия должной заинтересованности сотрудников государственных (муниципальных) заказчиков в эффективном размещении заказов, на что обращается внимание в литературе[501]. В связи с этим, в частности, высказывается предложение об установлении возможности перечисления образовавшейся по результатам закупок экономии на премирование сотрудников заказчиков или в фонд их заработной платы[502]. Однако некоторые специалисты не разделяют указанной точки зрения, поскольку, по их мнению, «такая схема очевидным образом будет создавать стимулы к еще большему искусственному завышению стартовых цен, а также к дополнительному давлению в сторону снижения конечных цен – независимо от качества поставляемых товаров и услуг».[503]

По нашему мнению, в данном вопросе следует исходить из необходимости обеспечить заинтересованность не столько сотрудников заказчиков в эффективном размещении заказов, сколько самих заказчиков. Таким образом, представляется возможной постановка вопроса о перераспределении средств, сэкономленных государственными (муниципальными) заказчиками при проведении закупок, на иные статьи расходов (не обязательно на премирование сотрудников[504]) в зависимости от потребностей заказчиков[505]. Вместе с этим стоит учитывать, что перераспределение указанных средств следует допускать только в случае обеспечения должного планирования заказчиками своих закупок и надлежащего проведения этих закупок. Для этого необходимо разработать систему выявления объективно имеющихся государственных (муниципальных) нужд, их фиксации и формирования в государственный (муниципальный) заказ. Представляется также целесообразным привлечение общественности к оценке формируемых заказов.

В заключение еще раз отметим, что государственные (муниципальные) заказчики не только вправе, но и обязаны размещать сформированные заказы, источником исполнения которых являются средства бюджета бюджетной системы Российской Федерации. Эти права и обязанности возникают у заказчиков с момента доведения до них лимитов бюджетных обязательств и действуют в течение финансового года (т. е. до 31 декабря). Если же заказ финансируется из внебюджетных источников, у заказчика, по общему правилу, нет обязанности размещать заказ. Формирование заказов, финансируемых из внебюджетных источников, часто совпадает по времени с моментом размещения заказа (например, с подписанием договора, в котором максимально конкретизируются потребности публично-правового образования).

Несмотря на то что обязанность по размещению заказов государственными (муниципальными) заказчиками является юридической, ответственность за их «неразмещение» предусмотрена лишь экономическая в виде возврата неосвоенных средств в соответствующий бюджет. В связи с этим представляется необходимым четко закрепить в Бюджетном кодексе РФ и (или) Законе о размещении заказов обязанность государственных (муниципальных) заказчиков размещать сформированные заказы, а также их ответственность за ненадлежащее исполнение этой обязанности.

Указанные в Законе о бюджете расходы конкретного государственного заказчика следует рассматривать не в качестве собственно бюджетных обязательств, а в качестве предусмотренной Законом обязанности этого заказчика принять на себя бюджетное обязательство.

Представляется необходимым пересмотр заложенного в бюджетном законодательстве принципа «полного освоения» средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в течение финансового года. В связи с этим следует проработать вопрос о возможности перераспределения средств, сэкономленных государственными (муниципальными) заказчиками при проведении закупок, на иные статьи расходов в зависимости от потребностей заказчиков.

Необходимо разработать систему выявления объективно имеющихся государственных (муниципальных) нужд, их фиксации и формирования в государственный (муниципальный) заказ. Представляется целесообразным привлечение общественности к оценке формируемых заказов.

§3.2. Размещение государственного (муниципального) заказа: вопросы правового регулирования

Размещение заказа является ключевой и, пожалуй, наиболее подверженной коррупционным рискам стадией его реализации. Как отмечает Л.В. Андреева, на стадии размещения заказов при выборе поставщиков допускается наибольшее количество злоупотреблений[506]. Регулированию стадии размещения государственных (муниципальных) заказов посвящен специальный весьма объемный Закон № 94-ФЗ, в который регулярно вносятся изменения и дополнения. Положения Закона конкретизируются в многочисленных подзаконных актах, обеспечивающих надлежащее нормативное обеспечение закупок для государственных и муниципальных нужд[507]. Стоит заметить, что столь детальная проработка вопросов размещения публичных заказов свойственна и иным развитым странам (в США, например, «Правила федеральных закупок» состоят более чем из 1600 страниц, в дополнение к которым система нормативного регулирования включает в себя еще 2900 страниц внутриведомственных инструкций[508]).

Разработке и принятию Закона № 94-ФЗ предшествовал длительный процесс формирования нормативной базы, обеспечившей становление закупочной системы России. Закон № 94-ФЗ и сформированная им система размещения государственных (муниципальных) заказов по-разному оценивается специалистами (подробнее см. §1.3 настоящей работы).

Вместе с этим для выработки объективной оценки системы размещения публичных заказов по Закону № 94-ФЗ и определению путей решения основных правовых проблем организации закупочной деятельности в России представляется необходимым рассмотреть основные элементы и термины указанной системы, а также обратиться к соответствующему зарубежному опыту.

Понятие и юридическая природа размещения заказов

В соответствии со ст. 5 Закона № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

На несовершенство указанного определения размещения заказов обращается внимание в специальной литературе.

Так, Д.Н. Сахабутдинова указывает на то, что размещение заказов – это не только односторонние действия заказчиков, уполномоченных органов, т. е. организаторов процедур размещения заказов, по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков); для окончательного размещения соответствующего заказа нужды еще встречные действия участников размещения заказов. По мнению этого автора, под размещением заказов следует понимать не действия заказчиков, а «юридические процедуры определения поставщиков».[509]

Г.С. Перова указывает на проблему квалификации действий специализированной организации, которой заказчик на основании договора передает часть функций по размещению заказа[510]. Действительно, если под «размещением заказа» понимать только действия заказчиков, получается, что специализированные организации заказы не размещают, с чем сложно согласиться. Вместе с этим стоит отметить, что ключевые функции заказчиков в процессе размещения заказов (создание комиссии по размещению заказа, определение начальной (максимальной) цены контракта, предмета и существенных условий контракта, утверждение проекта контракта, конкурсной документации, документации об аукционе, определение условий торгов и их изменение, подписание контракта) специализированной организации переданы быть не могут (ч. 1 ст. 6 Закона № 94-ФЗ).

Некоторыми авторами даются собственные определения размещения заказов, которые вряд ли можно считать удачными.[511]

Некоторыми авторами даются собственные определения размещения заказов, которые, на наш взгляд, не раскрывают в полной мере юридической природы рассматриваемого института.[512]

Определение понятия «размещение заказа» прямо зависит от установления моментов начала и окончания этого этапа его реализации, что имеет также важное практическое значение, поскольку позволяет определить нормативную базу, подлежащую применению к соответствующим отношениям.