Производство следственных действий. Криминалистический анализ УПК России, практика, рекомендации - Олег Баев

И в связи с этим положением ранее возникал ряд правоприменительных проблем, сущность которых наглядно видна из приводимого ниже ходатайства адвоката, защищавшего задержанного после получения взятки С., после чего незамедлительно был произведен осмотр места происшествия.

«В рамках данного осмотра места происшествия были осмотрены с помощью технических средств кисти рук С., а затем с них были произведены смывы (т. 1 л. д. 24).

Однако эти действия не могут быть расценены как часть осмотра места происшествия. Они, при необходимости, могли быть осуществлены в виде самостоятельного следственного действия, которое производится только по возбужденному уголовному делу и на основании постановления, ибо существенно затрагивают права граждан.

«В отличие от осмотра освидетельствование затрагивает право на неприкосновенность и личную свободу граждан. Поэтому закон выделил освидетельствование в самостоятельное следственное действие и определил специфические правила его производства» (Курс уголовного судопроизводства в 3 томах / Под ред. В.А. Михайлова. – Москва – Воронеж, 2006. Т. 2. – С. 216).

На эту же особенность освидетельствования и его отличие от других видов следственного осмотра обращают внимание и авторы «Руководства для следователей» (М., 2005): «Поскольку освидетельствование предполагает визуальный осмотр тела гражданина или исследования его состояния, а это существенно затрагивает право гражданина на неприкосновенность и личную свободу, постольку решение о производстве данного следственного действия должно излагаться в постановлении следователя.

Результаты освидетельствования, произведенного без вынесения о том постановления следователя, не имеют юридической силы (прецедент 024 – Российская юстиция 1996, № 3, С. 5)» (С. 318)».

Как известно, Федеральный закон от 2 декабря 2008 г. (№ 226-ФЗ) внес определенные коррективы в редакцию ч. 1 ст. 179, указав в ней, что «в случаях, не терпящих отлагательства, освидетельствование может быть произведено до возбуждения уголовного дела».

В тоже время ч. 2 этой статьи, указывающая, что «о производстве освидетельствования следователь выносит постановление, которое является обязательным для освидетельствуемого лица», осталась без изменения.

Эта коллизия, думается нам, объясняется недостатками законодательной техники (в самом деле, реально в таких условиях вряд ли есть время до вынесения такого постановления). Тем не менее, как нам представляется, для строжайшего соблюдения требований уголовно-процессуального закона даже при производстве освидетельствования до возбуждения уголовного дела необходимо вынесение о том соответствующего постановления.

Законодатель предусмотрел возможность производства освидетельствования и в суде (ст. 290 УПК РФ).

В связи с тем, что данная разновидность судебных действий, носящих следственный характер, встречается достаточно редко, покажем на примере из судебной практики необходимость такого действия и процессуальный режим его производства (по понятным на то причинам фамилии участников судебного разбирательства опущены либо изменены).

«Судье Воронежского областного суда ______

от адвоката ______________________

осуществляющего защиту подсудимого

Горбань

Органами предварительного расследования моему подзащитному Горбань А.А. инкриминируется совершение группой лиц по предварительному сговору изнасилования и насильственных действий сексуального характера в отношении Ловиновой Н.С., а также покушение на убийство последней.

Допрошенная в ходе судебного заседания Ловинова Н.С. подтвердила данные ею на предварительном следствии показания (протокол допроса потерпевшей Ловиновой Н.С. от 16.08.2005 – т. 2 л.д. 33, протокол дополнительного допроса потерпевшей Ловиновой Н.С. от 27.08.2005 – т.2 л.д. 41) в части особых примет и физиологических особенностей Горбань А.А.

Так, потерпевшая Ловинова утверждает, что у Горбань А.А. в области живота под пупком находится родинка, половой член небольших размеров, у него проблемы с половыми органами, так как член не находился в возбужденном состоянии.

Сообщенные потерпевшей Ловиновой Н.С. данные в ходе предварительного следствия не проверены. Подзащитный Горбань А.А. отрицает наличие у него указанных потерпевшей Ловиновой Н.С. особых примет и особенностей.

В связи с вышеизложенным, после согласования позиции с подзащитным полагаю необходимым назначить судебно-медицинское освидетельствование Горбань Александру Алексеевичу, поставив на разрешение следующие вопросы:

1) имеются ли на теле Горбань А.А. особые приметы, такие как наколки, а также родинка в области живота ниже пупка?

2) какой размер полового члена Горбань А.А. в невозбужденном состоянии?

При производстве освидетельствования сфотографировать Горбань А.А. обнаженным по пояс с целью фиксации особых примет на теле.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 119, 120, 179, 290 УПК РФ,

ПРОШУ:

Назначить судебно-медицинское освидетельствование Горбань Александру Алексеевичу… поставив на разрешение эксперта вышеуказанные вопросы.

Адвокат …

Защитник… заявил письменное ходатайство о назначении судебно-медицинского освидетельствования в отношении подсудимого Горбань А.А., пригласив эксперта в судебное заседание. Решается вопрос о приобщении к материалам дела заявленного ходатайства. Участники процесса не возражают приобщить к материалам дела заявленное ходатайство.

Председательствующий ПОСТАНОВИЛ:

Приобщить к материалам дела заявленное ходатайство.

…В судебное заседание явился судебно-медицинский эксперт – …

У участников судебного разбирательства отводов, ходатайств эксперту не поступило.

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ, о чем отобрана подписка.

Обсуждается заявленное ходатайство защитника… о назначении судебно-медицинского освидетельствования в отношении подсудимого Горбань А.А.

Участники судебного процесса поддерживают заявленное ходатайство, вопросов эксперту не имеют.

Председательствующий удаляется в совещательную комнату. По выходе из совещательной комнаты председательствующий огласил постановление.

г. Воронеж 11 апреля 2006 года

Судья Воронежского областного суда…

с участием государственного обвинителя…

подсудимых Горбань…

защитников адвокатов:…

при секретарях…

а также педагогов…

законного представителя обвиняемого…

рассмотрев материалы уголовного дела

в отношении…

УСТАНОВИЛ:

В судебном заседании защитник адвокат… заявил ходатайство о проведении освидетельствования Горбань А.А.

Суд, выслушав мнение участвующих в деле лиц, считает необходимым проведение освидетельствования подсудимого Горбань А.А., удовлетворив ходатайство защитника адвоката…

В удовлетворении ходатайства защитника адвоката… в части фотографирования при освидетельствовании отказать, поскольку ходатайство необоснованно.

Руководствуясь статьями 195–207, 283 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Назначить по делу в отношении Горбань… освидетельствование подсудимого ГОРБАНЬ… поставив перед экспертом вопросы:

1) имеются ли на теле Горбань А.А. наколки, родинка в области живота?

2) каковы размеры полового органа Горбань А.А. в невозбужденном состоянии?

Проведение освидетельствования поручить судебно-медицинскому эксперту Воронежского областного бюро судебно-медицинской экспертизы…

Предоставить в распоряжение эксперта материалы уголовного дела 2-25/2006.

В удовлетворении ходатайства защитника адвоката… в части фотографирования при освидетельствовании отказать.

Председательствующий …

…В судебном заседании объявляется перерыв для освидетельствования подсудимого Горбань А.А. и для составления акта освидетельствования. После перерыва судебное заседание объявляется продолженным. Эксперт оглашает акт освидетельствования.

Участники процесса вопросов эксперту не имеют.

На вопрос защитника… подсудимый Горбань пояснил:

Вопрос: Объясните причину появления у вас на передней брюшной стенке участка пигментации кожи?

Ответ: Темное пятно у меня под пупком осталось от чирья, который появился примерно за 7—10 дней до освидетельствования. Родинки у меня на этом месте никогда не было.

Вопросов не задано.

Председательствующий опрашивает мнение сторон о приобщении акта освидетельствования к материалам уголовного дела.

Стороны не возражают приобщить акт освидетельствования к материалам дела.