Россия и ислам. Том 2 - Марк Батунский

Совсем недалеко ушел от Мартенса и Симеона Камаровский, следующим образом трактующий вопрос об источниках международного права:

«…Коренясь в природе человека, международное право применительно к своей области вытекает из правосознания человечества, а пока – тех цивилизованных народов, которые достигли до понимания и выработки международного союза. Источник этот постоянен и неизменен в том смысле, что он всегда зиждется на природе человека (все того же, однако, европейца! – М.Б.), но исторически он принадлежит в своем проявлении изменениям сообразно с переменами ее потребностей, что и выражается в различии форм и способов охраны международного права в отдельные исторические эпохи»118.

В.А. Ульяницкий под материальным источником международного права понимает сознание «цивилизованными государствами» необходимости международно-правового порядка и согласие на признание его обязательности»119 и т. д. и т. п.

Конечно, не будем все-таки забывать и о некоторых различиях.

Так, в русской юридической науке доминировало мнение, что субъектом международного права является исключительно государство120. Мартенс, как помним, полагал, что «непосредственными субъектами международного права и деятелями в области международного общения являются независимые народы или государства европейской цивилизации», и исключал из числа субъектов международного права государства Востока, ибо международное право должно регулировать отношения только между «цивилизованными государствами»121.

А вот П.Е. Казанский, наряду с государствами, причислял к субъектам международного права и «общества», «разнообразные общественные организации», в число которых входят также и «племена и кочующие орды»122, – деталь, весьма важная в контексте российско-имперской реальности123.

Небезынтересным будет далее отметить, что в дореволюционной русской международно-правовой литературе различение понятий международной правоспособности и дееспособности применялось главным образом для обозначения статуса зависимых государств124 (вассальных, состоящих под протекторатом и т. д., – т. е., скажем, Бухара, Хива, Афганистан). Они, согласно тогдашним представлениям, имели право субъектов международного права, но не могли те или иные из этих прав осуществлять.

Но нередко делались и куда более решительные выводы.

Так, очень любивший поразглагольствовать о «гуманизме», «общечеловеческих правах и идеалах», о необходимости протежирования и «представительному началу», и «началу национальностей»125 Камаровский допускает вмешательство в отношении «нецивилизованных» народов (в т. ч. и Турции).

По его категорическому суждению, «цивилизованное» правительство даже в видах самозащиты не может в отношении «диких или полудиких своих соседей» довольствоваться одной «дефензивной политикой», а силой «обстоятельств бывает вынуждено вмешиваться в их дела, подчинять себе их правительства и держать в повиновении все их население, что ведет к их покорению или слиянию с народами «более цивилизованными»126.

В рецензии на книгу Тановицаано (Tanoviceano). De l’intervention au point de vue de droit international (1884) Камаровский упрекает автора за то, что он распространяет принцип невмешательства на государства Азии и Африки. «Но к последним теория его (Тановицеано. – М.Б.) менее всего приложима: лишь в пределах международного права, а не на территориях Азии и Африки можно говорить о принципе невмешательства…»127.

И далее, касаясь замечания Тановицеано, что никто не может вмешиваться во внутренние дела Турции, Камаровский подчеркивает: «Теория невмешательства не приложима к Турции, как ко всякому другому азиатскому или африканскому государству до тех пор, пока эти полуварварские земли не подчинятся началам международного права»128.

Ф.Ф. Мартенс вначале доказывал, что в сношениях между «цивилизованными народами» вмешательство в принципе не допускается: «…оно всегда незаконно, ибо противоречит независимости государств»129. Но далее Мартенс допускает коллективное вмешательство в случаях: 1) когда оно обосновано международным договором; 2) когда внутренний переворот нарушает права других государств и 3) если одно государство вовлечено во внутренние дела другого государства (контрвмешательство)130. Такого рода вмешательство, допустимое в сношениях «цивилизованных народов с нецивилизованными», в принципе законно в том случае, когда христианское население тех земель подвергается варварскому гонению или избиению»131.

В.П. Даневский (как и Казанский) относился к числу тех русских юристов-международников, которые стремились уменьшить число и объем исключений из общего принципа невмешательства. И все же и он считает возможным коллективное вмешательство «в интересах высшего порядка» – и прежде всего в случаях нарушения прав человека государствами «низшей культуры»132, в том числе, разумеется, и мусульманскими133.

Так оправдывалась «гуманитарная интервенция» практически в любое мусульманское государство – и в первую очередь в Османскую империю.

Коль уж зашла речь о юристах, то надобно будет обратить внимание и на тех, кто высокопрофессионально занимался проблемами мусульманского права. Я имею в виду прежде всего В.Ф. Гиргаса («Права христиан на Востоке по мусульманским законам», 1865) и особенно Н.Е. Торнау («Изложение начал мусульманского законоведения», 1850; «Мусульманское право», 1866; «О праве собственности по мусульманскому законодательству», 1882134). Но именно вторая из двух упомянутых книг Торнау дает наилучшие, пожалуй, возможности вычленить ту специфику, что отличала академическую ориенталистику от миссионерской (или, точнее, примитивно-миссионерской) в трактовке всевозможных сюжетов, связанных и с мусульманским законодательством, и даже с исламом как таковым.

Кажутся в высшей степени примечательными следующие слова Торнау:

«F. Frégier в “Revue critique de législation et jurisprudence”» (1864, XXIV, p. 335 и сл.) пытается доказать, что мусульманского права (proprement dit) вовсе не существует: он не допускает никакого сравнения, никакой аналогии между законодательством ислама и законодательством евреев, индийцев, древних римлян; по его мнению, Пятикнижие Моисеево, Двенадцать таблиц, Манавасастра Ману[3] суть положительные законодательства; Коран же, хадисы, седжмо-уммет, кияс, мя’якуль и все фетвы не представляют собой ничего такого, что могло бы дать понятие о правильном законодательстве. Все суждения автора о мусульманском праве клонятся к подкреплению и к убеждению в его мнении, по заданной им себе теме, о необходимости подчинить алжирцев для блага их влиянию и действию одного французского гражданского права.

С другой стороны, нам довелось… за границею слышать, хотя условный, но все-таки панегирик Исламу, в особенности в отношении силы ежегодного его распространения и укрепления. Крайности во всем пагубны: и в действиях и в мнениях. Особенно в последнем случае они никогда не убеждают, а всегда порождают недоверие»135.

Какой же представляется Торнау наиболее правильная – притом именно для исследователя мусульманского права – позиция? Он прежде всего стремится отмежевать подходы к исламу юриста или философа от воззрения на это же верование христианского богослова. И если критики последнего ислам-де «не выдерживает», то для юриста – и в особенности для юриста-практика – «факты исполнившихся действий, факты существования мусульманского отличительного законодательства в течение тысячи двухсотлетий – суть истины непреложные. Факт существования права, управляющего, руководящего сотнею миллионов людей, – достаточен для юриста, чтобы сделать предмет этот достойным его внимания, его исследований, его изучения. При таковых же данных философ не может не помыслить об отыскании причин подобного твердого существования законодательства, – будь то причины явные или сокровенные, постоянные или случайные»136.

Поэтому-то Торнау и предупреждает, что его труд – это не панегирик мусульманского права, еще менее панегирик «ислама по богословской его части», хотя все время надо учитывать необходимость «объяснять разум гражданских законов, истекающий из духа верования исламу».

Торнау никогда и не скрывал своей «политической ангажированности», своей готовности искать наиболее действенные средства для того, чтобы лишь русский колониальный аппарат был посредником между всеми сегментами мусульманской этической и питающей ее политико-правовой системы. Поэтому-то он вовсе не против «колонизаторских деклараций» F. Fregier. Торнау, более того, считает «полезным, правильным и даже благим» стремление своего французского коллеги подчинить алжирских мусульман «влиянию одного французского Code civil». Однако тут же Торнау спешит не без ехидства предупредить, что «следует быть в этом действии откровенным и отказаться… от мыслей о веротерпимости, облекаемые в громкие фразы из теорий о свободе совести и верований и пр.». Дело еще и в том, что «с обращением мусульман из лжеучения в христианство, – одним ударом упадет вся зависимость их от мусульманских гражданских законов. Flo столько же, сколько немыслимо для алжирца-христианина подчинение себя этим законам, столь же невозможно и помышлять о подведении алжирца под действие всего Code civil по гражданским его распоряжениям при оставлении его в мусульманской вере. Укажем на одно, важнейшее из частей гражданского права – на право семейственное и на находящееся в связи с оным право о наследстве по закону и даже по завещанию137.