Избранные труды. Том 3. Уголовная политология. Сравнительное и международное право - Альфред Жалинский

Таким образом, специалисты единодушно считают, что право Германии:

а) действительно относится к континентальной системе и этот факт является принципиально важным для понимания данной правовой системы;

б) относясь к континентальной системе, является именно германским правом, а не вариантом французского, итальянского или какого-либо иного континентального права;

в) в праве Германии сложно переплетаются наследие ее исторического пути, общее с иными странами стремление к европейскому единству и правовые достижения собственного законотворческого, правореализационного, научно-познавательного процессов.

Можно сказать, что право, действующее сейчас в ФРГ, – это национальное, самостоятельное право, отразившее в себе (насколько это удалось и возможно) и логику всемирного развития, и потребности своей страны.

Специфические черты развития немецкого права. В современной немецкоязычной правовой литературе нелегко найти сжатую характеристику того, что делает данную правовую систему на нынешнем этапе развития страны истинно немецкой (deutsches), национальной[73]. Рассуждения о национальном характере права скорее можно встретить в трудах по истории права либо в старых работах, чье влияние на современное право ФРГ определить со стороны трудно. Создается впечатление, что специалисты более склонны объяснять особенности права как общечеловеческого социального инструмента, не делая ударения на его государственно-национальных особенностях[74]. Разумеется, это не относится к отдельным правовым институтам, создание или изменение которых всегда стремятся объяснить социально-экономической ситуацией, сложившейся здесь и сейчас, в этой стране и в данный период.

Попытаемся выделить некоторые специфические черты национальной правовой системы Германии, как они видятся со стороны. Прежде всего это тщательная, основанная на высокой юридической технике разработка законодательства, охватывающего самые различные стороны социальной жизни (развитие этой черты приводит к жалобам на перепроизводство права – Verrechtligung)[75].

Германское право является развернутой, подробной, иногда детальной системой правил поведения, обязательных предписаний, которые преимущественно содержатся в письменных источниках, каковыми являются законы в формальном и материальном смысле. Обычай играет незначительную роль, если он не вписан в закон, а судебная практика в ведущей тенденции – результат толкования закона, в спорных случаях – способ восполнения его пробелов[76].

Законы в материальном смысле – это те акты, в которых содержатся правила, рассчитанные на неопределенный круг лиц. Законы в формальном смысле есть акты, которые приняты в особом порядке законодательной властью. Законы в материальном, но не в формальном смысле – это подзаконные (в российском понимании) акты, которые принимаются правительством, министерствами и др.

Граф фон Берншторф, говоря о различиях английского и германского права, пишет: «В Германии, например, идут другим путем, при котором суды интерпретируют связанные с каждым отдельным случаем заранее подготовленные тексты законов»[77]. Таким образом, юристы Германии воспринимают свое право как разветвленное и огромное собрание письменных текстов, имеющих значение закона. Судебные решения являются результатом понимания законов судами. Отсюда проистекают принцип связанности законом публичных правовых структур, повышенное внимание к законности отдельных видов дел, особенно связанных с вмешательством в права человека, к соотношению закона и усмотрения судьи и пр. В учебниках по немецкому праву нередко специально обращаются к читателю: Lesen! – читайте текст закона, исходите из него.

Для российского читателя это значит, что в опубликованных текстах законов можно прочитать практически обо всех обязательных правилах, на основании которых принимаются решения, изменяющие существующее правовое положение. Право Германии доступно для чтения.

Особенностью права ФРГ, немецкого права, при этом является стремление сочетать высокую степень детализации правовых предписаний и системные начала (пандектный подход), т. е. опору на принципы права, общие юридические конструкции, развитый понятийный аппарат и пр. Это должно обеспечивать охват юристом всех возможностей закона, когда в правоприменительном решении скрыты принципы права, оговорки закона, место нормы в системе права, ее материальная характеристика и пр. Последнее означает и проясненность, внятность, как теперь говорят, ресурсного обеспечения закона. Текст закона должен обстоятельно указывать: кто, что, в каких ситуациях, на каком основании, с какими последствиями должен делать, сколько это будет стоить. Если расширяется, например, сфера социальных льгот, то кто и из каких источников будет платить; либо иной пример: сколько будет стоить реализация закона и, опять-таки, кто, сколько и из каких источников будет платить. Собственно теоретические соображения, по-видимому, не всегда являются первостепенными. Действующее немецкое право, т. е. право ФРГ, далее, представляет собой продукт длительного совместного (мирного или немирного) исторического развития ряда немецких государств и стран Европы. Это можно сказать о любой системе, но специфика здесь состоит в механизмах и содержании исторических условий, действовавших и действующих на становление немецкого права как отдельной системы законодательных текстов.

Профессор Рудольф Гмюр (Rudolf Gmür) пишет: «Действующий сегодня правовой порядок постепенно возник в прошлом, частью близком к нам, частью далеком. В том, что содержит сегодняшнее тело права, участвовало в качестве причин много обстоятельств чисто фактического рода, например: хозяйственные и социальные отношения; состояние техники и печатной техники; развитие языка, так же как и способности и воли к абстрактному возможно даже системному мышлению; господствующее в соответствующие периоды религиозное и философское мышление; нравственные воззрения народа, особенно его духовно руководящих слоев; наконец, наличествующая воля законодателя производить новые законы, считаясь с переданным историей правом»[78].

При этом немецкие авторы подчеркивают колоссальную роль рецепции в развитии национального права, т. е. заимствования вначале римского права, иногда противопоставлявшегося собственно германскому, затем итальянского, французского права; сейчас указывают на проникновение в право ФРГ институтов англо-американского права, например трастового договора, факторинга и пр. Уве Везель (Uwe Wesel), например, подчеркивает, говоря о Конституции Северогерманского Союза 1867 г., созданной, как пишут, в основном Бисмарком, что из нее перешли даже в Основной закон Федеративной Республики как наименование канцлера и палат Земель, так и принцип взвешивания голосов в Бундестаге по числу жителей данной Земли[79].

He вдаваясь в сложные теоретические построения, воспроизведем некоторые исторические события, которые отмечались в 1999 г. как значимые для развития немецкого права[80] независимо оттого, где они происходили.

Памятные юридические даты:

500 лет назад, в 1499 г., впервые в немецком источнике употреблен термин «неосторожность» (по X. Феру).

Согласно Базельскому договору Швейцарская конфедерация получает независимость.

450 лет назад, в 1549 г., мелкие рабочие и лавочники требуют права отдыха в воскресенье.

400 лет назад, в 1599 г., шотландский король Джеймс VI пишет в своем философском трактате «Basilikon Doron» о божественном праве королей на власть.

350 лет назад, в 1649 г., различные правовые порядки, действующие в Землях Германии, сокращают величину налогов на 5–6 %.

После свержения короля Карла 1 (30 января 1649 г.) в Англии монархический строй сменяется республиканским (Commonwealth and Free State), который сохраняется до 1660 г.

300 лет назад, в 1699 г., французский епископ Ф. Фенелон в романе «Les aventures des Telemaque» высказывает мнение о том, что и короли должны подчиняться закону.

По распоряжению от 23 ноября 1699 г. Нюрнберг вводит «католический» григорианский календарь. В том же году это делают и другие протестантские территории.

250 лет назад, в 1749 г., в Австрии в период правления графа Хогвитца проходит реформа организации государства. Суть ее состояла, с одной стороны, в разделении органов юстиции и управления и, с другой стороны, в усилении централизации.

В Вюрцбурге проходит одно из последних сожжений «ведьм» на немецкой земле. Жертвой явилась обвиненная в колдовстве монахиня Мария Ренате Сингер.

200 лет назад, в 1799 г., К. Крольман в своей работе «Об обосновании уголовного права и уголовного законодательства параллельно с развитием учения о масштабе ложного вменения в вину» защищает специальную превентивную теорию от П. Ж. А. Фойербаха, который в том же году издает первый том своей работы «Ревизия основ и основных понятий в позитивном праве наказания» (второй том выйдет в 1800 г.).