Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках - Андрей Шамраев

♦ корзина дефолтных свопов (basket credit default swaps), портфель дефолтных свопов (potfolio credit default swaps) – базовым активом являются обязательства по нескольким кредитам;

♦ кредитный дефолтный своп, связанный с нарушением п-то количества обязательств (Nth to default credit default swaps), – предоставляет защиту в случае неисполнения по двум и более кредитным соглашениям;

♦ возвратные свопы (recovery swap) – в случае наступления кредитного события продавец кредитной защиты приобретает обязательства по кредиту, являющемуся базовым активом, по условной стоимости дериватива контракта, которая является фиксированной ценой исполнения свопа (strike price);

♦ дефолтный своп с премией, фиксируемой на дату погашения (constant maturity credit default swaps), – премия продавцу кредитной защиты рассчитывается каждый раз на дату выплаты исходя из объема обязательств;

♦ своп на совокупный доход (total return swap) – при продаже портфеля активов, подверженных кредитному риску, используется ставка LIBOR.

Базель II предусматривает специальные требования к кредитным деривативам, выполнение которых позволяет признавать кредитные деривативы при расчете капитала. Так, кредитный дериватив должен являться прямым требованием к провайдеру защиты и должен быть привязан к конкретным требованиям или пулам требований таким образом, чтобы степень обеспечения была четко определена и не могла быть оспорена, он должен быть безотзывным и безусловным (п. 189).

Базель II устанавливает также минимальный набор кредитных событий, которые должен содержать производный кредитный контракт (п. 191). Стоит отметить, что Базель II прямо предусматривает, что если реструктуризация базового обязательства не покрывется кредитным деривативом, однако удовлетворены все остальные условия, предусмотренные им, то дериватив может быть признан частично. Соответственно, в этом случае допустим пропорциональный расчет хеджирования кредитного риска при помощи данного дериватива (п. 192).

Базель II признает далеко не все виды кредитных деривативов. Параграф 193 содержит положение о том, что только кредитные дефолтные свопы и свопы полного возврата, которые обеспечивают защиту, эквивалентную гарантиям, будут подлежать признанию. Кредитные ноты, фондированные денежными средствами, выпускаемые банками против кредитных требований в банковском портфеле, которые удовлетворяют требованиям кредитных деривативов, будут расцениваться так же, как и операции, обеспеченные денежными средствами.

Таким образом, при расчете весового коэффициента риска для определения минимальных требований к собственным средствам банка защищенная надлежащим образом часть обязательств получает весовой коэффициент риска провайдера защиты. Необеспеченная часть кредитного требования получает весовой коэффициент риска контрагента базовой операции (п. 196).

Кредитные деривативы отнесены Базелем II к механизму синтетической секьюритизации, при которой кредитный риск, лежащий в основе пула требований, переносится полностью или частично путем использования фондированных (например, кредитных нот) или нефондированных (например, кредитных дефолтных свопов) кредитных деривативов или гарантий, которые служат хеджированию кредитного риска портфеля. Соответственно потенциальный риск инвестора зависит от доходности лежащего в основе пула (п. 540).

13.2. Критерии признания рынка деривативов в качестве иностранного

Проблема признания рынка деривативов в качестве внутреннего (domestic) или иностранного (foreign) имеет важное значение для государств, законодательство которых:

♦ предусматривает специальные правила лицензирования деятельности срочных бирж или их допуска к торговле деривативами;

♦ запрещает внебиржевые сделки с деривативами;

♦ устанавливает упрощенный режим совершения сделок с деривативами за рубежом.

Кроме того, признание рынка деривативов в качестве иностранного может порождать коллизионные проблемы, связанные с необходимостью установления права, применимого к сделке с деривативом и контракту с базисным активом, когда они заключаются или исполняются на разных рынках либо когда несколько деривативов торгуются на разных рынках, а также с необходимостью установления права, применимого к трансграничной передаче прав по деривативам. В контексте сделок, совершаемых на иностранном рынке деривативов с участием посредников, также возникает вопрос о праве, применимом к обязательствам того или иного посредника (иностранных банков-корреспондентов и (или) иностранного клирингового учреждения). На организованных рынках (опционов и фьючерсов) данный вопрос решается биржевыми правилами (обычно применимым правом является право государства местонахождения биржи), но данные правила распространяются только на его участников, поэтому взаимоотношения между банком и клиентом не обязательно регулируются правом рынка (дело Микельса в Бельгии). Следует учитывать и возможность применения оговорки о публичном порядке с точки зрения действия законодательства об азартных играх и пари (хотя в законодательстве большинства стран с развитыми и развивающимися финансовыми рынками для деривативов сделано специальное исключение). В качестве примера можно привести сравнительно недавнюю практику по делу SK Securities v.J.Р. Morgan (1998), где SK Securities (крупная корейская инвестиционная компания) в иске, предъявленном в корейском суде, в обоснование требования запретить обслуживающему банку (Boram Bank) осуществлять выплату J.Р. Morgan 180 млн дол. по свопу в таиландских батах указала на нормы корейского законодательства, признающего незаконным заимствование денег для азартных игр, как на нормы публичного порядка, подлежащие применению, несмотря на то, что правом, применимым к контракту своп, было право штата Нью-Йорк [133] .

Используемые на практике критерии признания рынка деривативов в качестве иностранного касаются в основном организованного (биржевого) рынка, который в отличие от внебиржевого регулируется законодательно. В качестве основных применяются критерий места нахождения биржи (Аргентина), ее головного офиса (Великобритания, Испания) либо более широкий критерий места нахождения торговой площадки (рынок, биржа или иное место торговли) или средств торговли (Малайзия) вместе с критерием осуществления деятельности на территории признающего государства, хотя в некоторых странах он является единственным (Италия, Аргентина). Именно критерий осуществления деятельности может приводить к необходимости признания рынка деривативов в качестве внутреннего (Великобритания, Австралия), хотя законодательство Великобритании предоставляет возможность признания иностранной биржи, не осуществляющей свою деятельность на территории этого государства. Значение такого признания (в качестве уполномоченной инвестиционной биржи) заключается не в применении к бирже требований национального законодательства, а в выводе о предоставлении достаточных гарантий защиты прав инвесторов.

В США используется сочетание критериев предмета и места совершения сделки. Такой вывод можно сделать из анализа ст. 4 Закона о товарных биржах, которым установлено, что все сделки с фьючерсными и некоторыми опционными контрактами (включая валютные), торговля которыми осуществляется в США, должны совершаться на биржах, уполномоченных Комиссией по срочной биржевой торговле США, если только Комиссией не предоставлено специальное исключение. Заключение соглашений о взаимодействии между биржей США и иностранной биржей (exchange linkage arrange-ments) не рассматривается Комиссией в качестве факта, подчиняющего иностранную биржу требованиям Закона о товарных биржах. Аналогичное можно сказать об электронных торговых системах, позволяющих включать в листинг деривативы, торгуемые на иностранных биржах. Что касается американского законодательства о ценных бумагах, то иностранный рынок или продукт подпадают под его регулирование, если они соответствуют определению биржи или ценной бумаги согласно разделу 3 Закона «О фондовых биржах» 1934 г. (к ценным бумагам, в частности, отнесены опционы на ценные бумаги, фондовые индексные опционы и валютные опционы, торгуемые на фондовой бирже) и при этом используются средства ведения межштатной коммерции (раздел 5).

13.3. Договорные стандарты для международных сделок с внебиржевыми деривативами

Регулирование международных сделок с внебиржевыми деривативами осуществляется стандартной документацией, различающейся по виду сделок. Международные валютные сделки подчинены Генеральному соглашению по международным валютным сделкам (International Foreign Exchange Master Agreement, IFEMA), Генеральному соглашению международного рынка валютных опционов (ICOM [134] Master Agreement) и Генеральному соглашению по международным валютным сделкам и опционам (International Foreign Exchange and Options Master Agreement, IFEOMA), разработанным в 1997 г. Нью-Йоркским комитетом валютного рынка совместно с Британской банковской ассоциацией, Канадским комитетом валютного рынка, Японской банковской ассоциацией. В 2005 г. было разработано Генеральное соглашение по международным валютным сделкам и валютным опционам (IFXCO Master Agreement, далее – Соглашение IFXCO), которое обобщает условия предыдущих генеральных соглашений. Далее мы рассмотрим более подробно генеральные соглашения IFEMA, ICOM и IFXCO.