Избранные труды. Том 2. Уголовное право - Альфред Жалинский

Научность данной теории. Предполагается, что разработка той или иной правовой теории обеспечивает специфический взгляд на правовые явления и тем самым на расширение информации о них только при условии соблюдения принятых требований к построению научного знания.

Характеристика признаков теории в правовой мысли многозначна, и здесь кратко обозначим сферу их актуального применения. В современной уголовно-правовой литературе понятие «теория» употребляется по умолчанию как несовпадающее с понятием «наука», но не подвергается специальному толкованию. В целом теория может интерпретироваться как система суждений, связанных между собой различными аргументами и предназначенных для объяснения и оптимизации эмпирической действительности.

Наиболее показательно для принимаемого здесь понимания теории заглавие и содержание прекрасной книги В. Н. Кудрявцева «Общая теория квалификации преступлений». Она объединила в себе анализ целей представления материала, его описание с новых позиций и методику получения выводов различного уровня.

Этот опыт показывает, что, хотя нередко в обыденном словоупотреблении понятие теории противопоставляется понятию практики, обращение к теории весьма практично. Оно призвано с избранных наблюдателем позиций целенаправленно организовывать на некоторых исходных началах систему суждений о том или ином объекте, усиливать объяснительно-аргументационную функцию науки, выяснять различия взглядов, в ней выраженных. Оставаясь в структуре науки уголовного права, теория должна содействовать повышению легитимности и единства правоприменительной практики. Исходя из этого признаками инструментально-целевой теории, как и любой иной, обеспечивающими ее функции и научность, как минимум, являются способность порождать новое знание и объяснять его выводимость, процедурность, возможность верификации и проч. Собственно, все эти признаки неспецифичны и лишь вводят данную теорию в структуру правовой науки.

Исходные положения уголовно-правовой инструментально-целевой теории. Эта теория исходит из понимания действия уголовного права как деятельности, профессионально осуществляемой на основании содержащихся в законе предписаний в социально значимых масштабах и строго целевой и затратной. При этом она должна восходить к осознанному пониманию природы и предназначенности уголовного права, которое в структуре данной теории рассматривается как социальный инструмент, необходимый, но принципиально в ограниченных пределах.

Характеристиками и критериями действия уголовного права в итоге должны быть предсказуемость и технологичность, основанные на началах справедливости и эффективности и определяемые сочетанием социальных потребностей в стабильности и модернизации. Оно должно состоять в реализации легитимных, т. е. известных и согласованных, правовых предписаний, поскольку уголовное право представляет собой затратный инструмент социального регулирования с чрезвычайно высокими рисками. Результаты реализации уголовного права с позиции инструментально-целевой теории в принципе могут оставаться противоречивыми. Исходно они порождают блага в виде защищенности социальных ценностей и одновременно издержки экономические и социальные, например в виде криминализации общества. Развиваемый подход ориентирован на то, чтобы оптимизировать издержки и выгоды интеллектуальными средствами, но эта возможность ограничивается внутренними потребностями уголовного права и социальным контекстом.

Эта теория исходит из рациональности использования, но не всегда адекватности понимания права в целом и его составляющих. Следует признать, что право и его действие отнюдь не всегда рациональны, причем именно в том смысле, что содержание институтов права нередко не соответствует целям их разработчиков. Сакраментальный вопрос – кому это выгодно? – иногда требует ответа – да никому! Как бьющему футболисту удар мимо ворот в футболе. Однако в любом случае, преследуя даже эгоистические интересы, субъекты социального действия стремятся их достичь, даже действуя иррационально. Функции данной теории состоят в определении содержания рациональности, в ее привязке к целям и контексту действия уголовного права.

При этом противопоставление инструментально-целевого подхода и справедливости, равно как и упрек в избыточном сциентизме, снимаются за счет как понимания рациональности, которое включает начала легитимности и справедливости, так и признания рациональности методологического индивидуализма.

Эта теория исходно основывается на принципиальной дозволенности использования множества различных исследовательских подходов. Соответственно, она способна обеспечивать получение нового, причем работающего, знания. Это относится к использованию содержания теорий справедливости, экономики и права, интересов, живого права, институционального анализа, либеральных и демократических теорий, концепций постмодернизма и проч. Данная исходная черта принципиально важна, хотя, возможно, и не специфична. Ее стоит проиллюстрировать сопоставлением с классической школой уголовного права, которая, с естественными модификациями никогда не теряла своего господствующего положения, занимая его и в настоящее время.

Профессор Б. В. Волженкин писал, что «классическая школа в уголовном праве была основана на философской концепции свободы воли… а также демократических идеях законности, равенства перед законом, соответствия наказания тяжести совершенного преступления…». Основная идея школы – нет преступления, нет наказания без вины, без закона.

Это совершенно верная характеристика классической школы. Она указывает на ее притязания, но вскрывает и необходимость ее дополнения, ее слабости, которые влияют, как кажется, на состояние современного уголовного права, часто именуемое кризисным. Такая необходимость, прежде всего, порождается пробельностью содержания классической школы.

Обратимся к отдельным проблемам. Философская концепция свободы воли необходима, но описать реалии свободы воли классическая школа не может. Действующий уголовный закон довольствуется лишь ее презумпцией. Принцип законности крайне важен, но открытым остается вопрос о содержании закона, что приводит к избыточной или нецелевой криминализации поведения. Определенность закона плохо достижима, и это увеличивает уголовно-правовые риски. Равенство перед законом на практике обеспечивается крайне трудно и лишь на абстрактном уровне переводится в уголовно-правовые нормы.

Поэтому, включая приведенные положения классической школы в их современном понимании, инструментально-целевая теория должна дать им предметную характеристику и позволить перевести их в работающую модель.

В принципе инструментально-целевую теорию разумно сопоставлять с множеством правовых теорий, способных к применению в сфере уголовного права. Это относится, например, к теории дискурса, в сущности, наследнице договорной теории. На ее основе можно рассмотреть уголовное право в целом как результат некоторого общественного согласия, даже если это согласие приходится терпеть. Точно так же можно проанализировать любой институт (скажем, вину) как результат некоторого согласия с невозможностью получить более полное о ней представление и найти лучшее понимание и определение вины, затем с позиций живого права выявить различие между правом в книге и правом в жизни, и наконец, с позиций естественного права, рассматривая представления о вине, которые отражают права человека, и учитывая их.

Приведенные соображения не исчерпывают проблему формулирования и реализации исходных положений инструментально-целевой теории. Она крайне сложна и во всяком случае предполагает необходимость четкого представления собственных позиций на фоне оценки иных; принципиальное расширение информационной базы, опирающейся на общую теорию права, но заведомо выходящую за ее пределы; разработку приемов трансформации внеправовой информации в нуждах уголовного права и ее введения в ткань уголовно-правовой мысли.

Объект и предмет теории. Выше отмечалась необходимость смены понимания границ отрасли уголовного права и науки уголовного права. Принципиально они определяются социальными потребностями действия уголовного права.

Например, осознанная потребность в определенной информации и специфической мыслительной технологии определила объект и предмет теории квалификации преступлений, которые предполагают охват норм и процедур, относящихся к преступлению, но не к наказанию, и иным мерам уголовно-правового характера. Вместе с тем известна полемика об объекте и предмете уголовно-правовой науки, хотя она часто переходит в «игру в бисер».

Так сложилось исторически, что в целом наука уголовного права, по меньшей мере, континентальная, изучает однородную систему охраняемых социальных явлений (отношений, коммуникаций, поведения), норм, реализующих их действий и изменений. Соответственно каждая теория, т. е. составляющая правовой науки, связана так или иначе с пониманием феноменологии уголовного права, но все же вырабатывает свой подход к внешнему для права и уголовного права миру, свою позицию наблюдателя, отражая противоречия интеграции и редукции.