Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения - Кузьма Кичик

Таким образом, при создании предпринимательского объединения для участия в размещении государственного (муниципального) заказа и его последующей реализации участникам этого объединения следует определить права и обязанности каждого участника объединения и назначить субъекта, который фактически будет выступать в государственных (муниципальных) закупках от лица всего объединения, а формально (для государственного и муниципального заказчика, уполномоченного органа) – от своего собственного лица.

Во избежание проблем при реализации публичных заказов представляется необходимым законодательно признать правосубъектность за простыми товариществами (в том числе консорциумами) в отношениях по размещению и исполнению публичных заказов.

Преимущества, предоставляемые при проведении закупок отдельным видам участников размещения заказов (поставщиков) по законодательству России и зарубежных стран

Представляет интерес обращение к вопросам о возможности предоставления каких-либо преимуществ (преференций) при проведении государственных (муниципальных) закупок одним категориям участников размещения заказа перед другими их категориями.

Весьма актуальным, в частности, является вопрос о возможности предоставления преференций национальным поставщикам (подрядчикам) при проведении государственных закупок. Особую остроту этот вопрос получил в связи с началом мирового финансово-экономического кризиса, первая «волна» которого пришлась на 2007—2009 гг.

Наметившаяся в мире тенденция к экономической интеграции подтолкнула большинство стран с развитой и развивающейся экономикой устранить запреты на участие иностранных поставщиков в государственных закупках. В частности, не разрешают введение каких-либо преференций местным поставщикам и производителям директивы ЕС о государственных закупках[398]. Отсутствуют ограничения на участие иностранных фирм в «нормативно-правовой базе правительственного прокьюремента» в Японии.[399]

В связи с этим любопытно отметить, что в ст. 5 Закона Украины от 1 июня 2010 г. № 2289-VI «Об осуществлении государственных закупок» провозглашен принцип недискриминации участников государственных закупок, в соответствии с которым «отечественные и иностранные участники принимают участие в процедурах закупок на равных условиях». Хотя совсем недавно в этой стране разрешалось осуществлять закупки товаров, работ и услуг за государственные средства только у отечественных производителей указанных товаров, работ и услуг (юридических и физических лиц), кроме товаров, не производимых на Украине.[400]

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг допускает установление преференций национальным поставщикам (подрядчикам)[401], в связи с чем в большинстве стран, входящих в СНГ, предусмотрены указанные преференции (напомним, большинство законов о закупках стран СНГ и Восточной Европы основаны на указанном Типовом законе). Так, в Азербайджане при проведении закупочных процедур допускается установление в «сборнике основных условий тендера» так называемой льготной поправки для местных товаропроизводителей (подрядчиков)[402]. В Армении возможно установление преференции в размере до 20% предлагаемой цены тому участнику, «который обязуется при выполнении контракта использовать трудовые и производственные ресурсы отечественного происхождения более чем на 50 процентов»[403]. Поддержка «отечественных товаропроизводителей, отечественных поставщиков работ, услуг, отечественных предпринимателей» предусмотрена законодательством о государственных закупках Казахстана[404]. В Киргизии предусмотрена преференция для товаров, произведенных в республике, – до 20% стоимости, – и для работ, выполняемых отечественными подрядчиками, – до 10% их стоимости[405]. Внутренним поставщикам (подрядчикам) в Таджикистане предоставляются льготы в размере 20% при оценке тендерных заявок на товары, а также в размере 10% на работы и услуги.[406]

Установление преференций национальным поставщикам является весьма распространенной практикой.

В соответствии с правилами Всемирного банка преференции отечественным поставщикам (подрядчикам) не могут превышать 15% предполагаемой цены контракта на поставку товаров и 7,5% на производство работ. Однако общим правилом является то, что такие преференции должны быть исключением и регламентироваться национальным законодательством или подзаконными актами.[407]

Как указывает К.В. Кузнецов, помимо специальных ограничений доступа иностранных поставщиков к госзаказам все чаще используются таможенные пошлины и нетарифные ограничения (стандарты, сертификаты, лицензии и т. п.), а то и прямой запрет. В Египте, например, участие зарубежных компаний в тендерах (за исключением закупок Министерства обороны) возможно только через местных агентов. А в Омане участником тендера необходимо иметь местного спонсора или партнера, которые зарегистрированы в Тендерной комиссии и Министерстве торговли и промышленности.[408]

В России в Законе о конкурсах 1999 г. (утратил силу) был закреплен приоритет национальных поставщиков перед иностранными. В соответствии со ст. 6 указанного Закона иностранные поставщики (исполнители) товаров (работ, услуг) могли принимать участие в конкурсе «в случае, если производство товаров (работ, услуг) для государственных нужд в Российской Федерации отсутствует или экономически нецелесообразно». Аналогичная норма содержалась в первоначальной редакции п. 4 Закона о поставках продукции для федеральных государственных нужд.

В Законе № 94-ФЗ закреплен национальный режим в отношении товаров, происходящих из иностранных государств, а также работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами (ст. 13 Закона). Указанный режим к товарам иностранного государства применяется в том случае, если аналогичный режим установлен в этом государстве к товарам российского происхождения. Национальный режим не действует в случаях, установленных международными договорами, Законом № 94-ФЗ или иными федеральными законами.

Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов (в настоящее время это Министерство экономического развития Российской Федерации[409]), может устанавливать «условия допуска» иностранных товаров для целей размещения заказов в двух случаях: 1) если в иностранном государстве в отношении российских товаров не введен национальный режим; 2) если товары российского происхождения «имеют приоритет» по отношению к иностранным товарам.[410]

Правительством РФ могут устанавливаться запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для целей размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства. В настоящее время такие запреты и ограничения установлены[411]. Стоит заметить, что аналогичные запреты имеют место и в других странах. Так, в абз. 2 §100 директивы GWB Федеративной Республики Германии описываются заказы, которые не подпадают под действие правовых норм о госзакупках и доступ к которым «закрыт» для иностранных поставщиков (заказы, объявленные секретными в соответствии с правовыми и административными нормами ФРГ; заказы, исполнение которых связано с особыми мерами безопасности или с требованием соблюдения интересов безопасности государства[412]).

В специальной литературе встречаются предложения по ограничению участия иностранных поставщиков в государственных (муниципальных) закупках. Так, например, С.Е. Жук предлагает «для иностранных лиц, подавших заявку на заключение государственного контракта, законодательно установить обязательность предоставления вне зависимости от цены контракта одного из способов обеспечения исполнения государственного контракта в форме банковской гарантии, поручительства, страхования ответственности либо передачи заказчику в залог денежных средств в размере обеспечения исполнения контракта».[413]

Некоторые специалисты по закупкам предлагают также «ввести возможность предоставления ограниченной региональной преференции (до 5%)», которая, по их мнению, «позволит НДС, налог на прибыль и социальные отчисления оставить в регионе, что упрочит региональные и местные бюджеты, создаст дополнительные рабочие места (сократит безработицу), уменьшит издержки по удовлетворению потребности, в том числе на контроль и мониторинг исполнения заказа, облегчит взаимодействие с поставщиком»[414]. Указанное предложение представляется противоречащим Конституции РФ, в которой провозглашено единство экономического пространства России (ч. 1 ст. 8), а также недопустимым с точки зрения построения единой системы размещения государственных и муниципальных заказов в нашей стране. Вопрос об установлении преференций национальным поставщикам является весьма дискуссионным[415], поощрение же регионального протекционизма представляется вовсе опасным.