Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения - Кузьма Кичик

Основанием разграничения государственного и муниципального заказа выступают одноименные формы собственности (ч. 2 ст. 8 Конституции РФ).

В литературе в связи с этим появилось понятие публичной собственности, являющееся общим для государственной и муниципальной собственности[30]. В то же время, как отмечает Е.А. Суханов, положение муниципальных образований, не являющихся государственными образованиями, как собственников, «строится по модели государственной собственности»[31]. Заметим, что аналогично выделению понятия «публичная собственность» в литературе и зарубежном законодательстве используются термины «публичные закупки» (public procurement, public purchasing)[32] и «публичные нужды».[33]

Понятие государственного (муниципального) заказа в российском законодательстве

Важную роль норм-дефиниций подчеркивал М.И. Байтин: «Их отсутствие в системе права лишило бы законодательство ясности, а процесс его применения сделало бы невозможным либо крайне затруднительным. Отсутствие определений ряда понятий в современном … законодательстве снижает эффективность юридических норм, вызывает отдельные коллизии в правоприменительной практике, находится в противоречии с требованием единства … законности»[34]. В то же время представляется опасной практика нормативного закрепления определений в тех случаях, когда этого явно не требуется.[35]

Без норм-дефиниций сложно представить себе регулирование многих отношений, в связи с чем представляется спорной точка зрения А.А. Ушакова, полагавшего, что определения, даваемые терминам в самом законе и тем более посредством нормативного толкования, только усложняют и загромождают законодательство.[36]

В настоящее время отсутствует законодательное определение государственного (муниципального) заказа, что квалифицируется некоторыми специалистами в качестве недостатка действующего законодательства.[37]

Несмотря на это, термин «государственный заказ» достаточно часто встречается как в нормативных актах советского периода[38], так и в документах, принятых совсем недавно.[39]

В Законе РФ от 28 мая 1992 г. № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд»[40] (утратил силу) – первом законе РФ о государственных закупках – отсутствовало определение государственного (муниципального) заказа.

Не было также (и нет по настоящее время) определения государственного (муниципального) заказа в законах о закупках, принятых несколько позже: Федеральном законе от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»[41], Федеральном законе от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»[42], Федеральном законе от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве».[43]

В Федеральном законе от 27 декабря 1995 г. № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе»[44] приводится определение государственного оборонного заказа. В соответствии со ст. 1 указанного Закона под государственным оборонным заказом понимается «правовой акт, предусматривающий поставки продукции для федеральных государственных нужд в целях поддержания необходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской Федерации: боевого оружия, боеприпасов, военной техники, другого военного имущества… комплектующих изделий и материалов, выполнение работ и предоставление услуг… а также экспортно-импортные поставки в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными договорами Российской Федерации».

Государственный оборонный заказ – это лишь вид государственного заказа, имеющий глубокую специфику, связанную с областью его применения. В связи с этим использование понятия государственного оборонного заказа в качестве универсального для любых видов государственного (муниципального) заказа не представляется возможным.

Законодательное определение государственного (муниципального) заказа содержалось в первоначальной редакции Бюджетного кодекса РФ[45] (далее – БК РФ), вступившей в силу 1 января 2000 г. Согласно п. 4 ст. 72 БК РФ (пункт утратил силу) под государственным или муниципальным заказом понималась «совокупность заключенных государственных или муниципальных контрактов на поставку товаров, производство работ, оказание услуг за счет средств соответствующего бюджета».[46]

Совокупность заключаемых договоров не может рассматриваться в качестве государственного (муниципального) заказа. Е.П. Губин, в частности, отмечает: «Необходимо… учитывать, что совокупность заключенных государственных контрактов на поставку товаров, производство работ, оказание услуг представляет собой, с одной стороны, правовую форму опосредования отношений, вытекающих из государственного заказа, а с другой – частноправовое средство, используемое государством при регулировании рыночной экономики»[47]. По мнению Т.В. Файберг, определение заказа как совокупности контрактов сужает круг бюджетных отношений, включаемых в понятие «заказ».[48]

Стоит заметить, что понимание государственного заказа как государственного контракта или совокупности контрактов встречается в зарубежном законодательстве. Так, например, согласно ст. 5 Федерального закона Швейцарии о государственных закупках от 16 декабря 1994 г. (по состоянию на 12 декабря 2000 г.) под «заказом на поставку товаров», «заказом на предоставление услуг», «заказом на строительные работы» понимается соответствующий «контракт между заказчиком и участником тендера»[49]. В соответствии с абз.1 §99 Закона Германии против ограничения конкуренции от 26 августа 1998 г. государственные заказы определяются как «платные договоры между государственными заказчиками и предприятиями, предметом которых являются поставки, строительные работы или услуги, а также процедура тендера, в результате которой должны быть заключены договоры на предоставление услуг».[50]

В связи с принятием Федерального закона от 2 февраля 2006 г. № 19-ФЗ[51] статья 72 БК РФ была изложена в новой редакции, которая уже не содержала определения государственного (муниципального) заказа.

Вопросам государственного (муниципального) заказа до недавнего времени были посвящены многие законодательные акты субъектов РФ.

До вступления в силу Закона № 94-ФЗ размещение региональных и муниципальных заказов осуществлялось в соответствии с законами субъектов Российской Федерации, большинство из которых не только содержали в себе отличные друг от друга механизмы размещения государственных (муниципальных) заказов, но также оперировали разными категориями, терминами.

Государственный (муниципальный) заказ на местном уровне понимался по-разному. Как отмечает В.Е. Белов, зачастую принимаемые правовые акты полностью копировали уже существующие, при этом появлялись новые термины и определения, что не только не добавляло ясности в процесс правового регулирования, а, наоборот, еще больше усложняло его.[52]

Так, под государственным заказом на региональном уровне понимались «государственный контракт на поставку продукции»[53], «совокупность заключенных государственных контрактов»[54], «потребность в конкретных видах продукции»[55], «поставка продукции»[56], «форма удовлетворения нужд»[57], «государственные нужды»[58] и проч.

Обращает на себя внимание особое правовое регулирование в субъектах Российской Федерации (до принятия Федерального закона № 94-ФЗ) отдельных видов государственного (муниципального) заказа, прежде всего социального заказа. Как и в случае в целом с государственным (муниципальным) заказом, нормативное регулирование социального заказа в субъектах Российской Федерации не отличалось единообразием, в том числе в терминологии. Так, под государственным социальным заказом в разных субъектах Российской Федерации понимались «способ удовлетворения социальных нужд… путем заключения государственных контрактов»[59], «задание на производство определенных видов продукции… с целью гарантированного удовлетворения первоочередных потребностей населения»[60], «совокупность заключенных государственных контрактов» на поставку продукции, связанной с реализацией социальной политики[61], «поручение администрации области на выполнение мероприятий государственной социальной программы или отдельных социально значимых мероприятий»[62] и проч.