Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках - Андрей Шамраев

Международные банковские гарантии и резервные аккредитивы имеют следующие основные признаки:

1. Наличие иностранного элемента. Из всех указанных документов только Конвенция в ст. 4 содержит прямое указание на его признаки: обязательство является международным, если указанные в нем коммерческие предприятия любых двух из следующих лиц находятся в различных государствах – гарант (эмитент), бенефициар, принципал (приказодатель), инструктирующая сторона, подтверждающая сторона.

2. Документарность. Это означает, что обязательства эмитента зависят от представления документов и проверки требуемых документов по внешним признакам (ISP-98 – п. 1.06(d); Конвенция – ст. 2(1), 16(1); Унифицированные правила 1992 г. – ст. 9).

3. Абстрактность (автономность). Это означает, что:

♦ права и обязанности сторон определяются условиями самого обязательства (ст. 13 Конвенции);

♦ средства правовой защиты основаны на условиях, указанных в гарантии или резервном аккредитиве (ст. 3(3) Унифицированных правил 1978 г.).

4. Независимость. Это означает, что юридическая сила обязательств гаранта (эмитента) перед бенефициаром:

♦ не зависит от наличия или действительности основной сделки [70] либо какого-либо иного обязательства (ст. 3 Конвенции);

♦ не зависит от осведомленности эмитента об исполнении или неисполнении по рамбурсному соглашению или основной сделке [71] (п. 1.06(c) ISP-98);

♦ не зависит от ссылки в гарантии (резервном аккредитиве) или рамбурсном соглашении на основную сделку (ст. 2(b) Унифицированных правил 1992 г.; п. 1.06(c) ISP-98);

♦ не определяется каким-либо условием, не указанным в обязательстве, или каким-либо будущим неопределенным действием либо событием, за исключением представления документов или иного подобного действия или события в рамках сферы деятельности гаранта или эмитента (ст. 3 Конвенции);

♦ не зависит от прав и обязанностей эмитента перед приказодателем (п. 1.07 ISP-98), включая право или способность эмитента на получение возмещения от приказодателя (п. 1.06(c) ISP-98);

♦ не зависит от права бенефициара на получение платежа от приказодателя (п. 1.06 (с) ISP-98).

Исключение из принципа независимости составляют случаи явного обмана со стороны бенефициара, которые будут рассмотрены ниже.

Переходя к определению международной банковской гарантии и резервного аккредитива, следует, на наш взгляд, проанализировать две группы источников.

Первый источник – точка зрения представителей доктрины. В доктрине международная банковская гарантия определяется как «первичное и независимое обязательство гаранта произвести платеж, если соблюдены условия гарантии» или как «обязательство осуществить платеж определенной или максимальной суммы денег по представлению стороне, давшей это обязательство, требования об оплате и других документов, если таковые указаны в гарантии, в период времени и в соответствии с другими условиями, указанными в этой гарантии» [72] . Под резервным аккредитивом понимается обязательство, принимаемое одной стороной (эмитентом) перед другой стороной (бенефициаром) по просьбе третьей стороны (владельца счета), в соответствии с которым эмитент должен уплатить бенефициару обусловленную сумму (или акцептовать тратту) по представлению документов, свидетельствующих о неисполнении [73] . Отмечается также, что резервные аккредитивы выпускаются «в целях поддержания платежа (to support payment), по наступлении его срока или после неисполнения, по обязательствам, основанным на заемных или авансированных денежных средствах, или по наступлении или ненаступлении других условий» [74] .

Второй источник – положения рассматриваемых документов. К сожалению, Унифицированные правила 1978 г. не содержали определения гарантии. Унифицированные правила 1992 г. восполнили этот пробел, предусмотрев в ст. 2(a), что «гарантия по требованию означает любую гарантию, долговое обязательство (бонд) или иное платежное обязательство, как бы оно ни было названо или описано, выданное банком в письменной форме, уплатить деньги по представлении в соответствии с условиями этого обязательства письменного требования или такого(их) другого(их) документа(ов) (например, сертификата архитектора или инженера, решения суда или арбитража), которые могут быть специально предусмотрены в данной гарантии». В свою очередь ISP-98 в п. 1.06(a) определяют резервный аккредитив как безотзывное, независимое, документарное и юридически связывающее эмитента обязательство с момента открытия аккредитива, не нуждающееся в указании на это. Самое общее определение международной банковской гарантии (резервного аккредитива) содержится в ст. 2 Конвенции, использующей термин «обязательство/независимое обязательство», под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив и которое выдается банком или другим учреждением или лицом («гарантом/эмитентом») уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающих или из которых следует, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства либо наступления иного обстоятельства, или в уплату за заемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала/приказодателя или иного лица.

Описание природы и ключевых признаков международной банковской гарантии и резервного аккредитива позволяют провести их классификацию, для чего могут использоваться различные критерии [75] . В зависимости от цели использования международные банковские гарантии и резервные аккредитивы могут быть подразделены на:

1) гарантии (резервные аккредитивы) предложения (часто именуются также конкурсными или тендерными) [76] – имеют целью защиту интересов заказчика, являющегося бенефициаром, до заключения договора подряда, поэтому гарантийная сумма (сумма резервного аккредитива) выплачивается ему, если принципал (подрядчик), выигравший тендер, откажется от заключения договора подряда;

2) гарантии (резервные аккредитивы) исполнения [77] – имеют целью защиту интересов заказчика или покупателя при неисполнении (ненадлежащем исполнении) продавцом или подрядчиком своих обязательств;

3) гарантии (резервные аккредитивы) возврата платежей [78] – имеют целью защиту интересов заказчика или покупателя, если договор предусматривает предварительную оплату.

Из всех рассматриваемых документов прямое определение указанных видов обязательств дается только в Унифицированных правилах 1978 г.

В зависимости от способа предоставления международные банковские гарантии (резервные аккредитивы) могут быть подразделены на 1) прямые, когда банк выдает гарантию (открывает резервный аккредитив) в пользу бенефициара на основании инструкций принципала либо от своего имени (ст. 2 Унифицированных правил 1992 г.; ст. 2 Конвенции; п. 2.01 ISP-98); 2) косвенные, когда банк выдает гарантию (открывает резервный аккредитив) в пользу бенефициара на основании инструкций другого банка («инструктирующая сторона» в терминологии Унифицированных правил 1992 г. и Конвенции, «уполномоченное лицо» (nominated person) в терминологии ISP-98), действующего по просьбе принципала или приказодателя (ст. 2 Унифицированных правил 1992 г.; ст. 2 Конвенции; п. 2.04 ISP-98).

Разновидностью косвенных гарантий являются контргарантии (иногда используется термин «супергарантия» [79] ), представляющие собой гарантию гарантии. Контргарантию обычно требует бенефициар, желающий кроме гарантии банка должника (который может быть малоизвестным) получить также гарантию более известного банка. Просьба о контргарантии обычно исходит от банка-гаранта, принимающего обязательство перед контргарантом компенсировать ему те суммы, которые он будет обязан уплатить в соответствии с основанным на контргарантии обязательством. Определение контргарантии дается как в ст. 2(c) Унифицированных правил 1992 г., так и в ст. 6(c) Конвенции. Нами используется определение Конвенции как более широкое и распространяющееся также на резервные аккредитивы. Согласно данному определению, контргарантия означает обязательство, выдаваемое гаранту (эмитенту) другого обязательства его инструктирующей стороной и предусматривающее платеж по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающими или из которых следует, что платеж по такому другому обязательству был востребован от лица, выдавшего это другое обязательство, или осуществлен им. Вместе с тем Унифицированные правила в ст. 2(c) содержат важную норму, устанавливающую принцип двойной автономии контргарантии, отсутствующую в Конвенции. Этот принцип означает независимость контргарантии как от основного договора между принципалом и бенефициаром, так и от основной гарантии. Соответственно, инструктирующая сторона ни в коей мере не связана условиями основного договора и основной гарантии. Важным следствием этого является самостоятельный характер права, применимого к контргарантии, и его независимость от права, применимого к основному договору и основной гарантии. Контргарантия по выполняемым функциям аналогична встречному аккредитиву (back-to-back credit) [80] , когда первый аккредитив используется, по существу, только в качестве гарантии.