Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения - Кузьма Кичик

Не являются государственными (муниципальными) заказчиками также государственные корпорации. Специалисты объясняют выведение этих субъектов из-под действия Закона № 94-ФЗ недостаточной приспособленностью Закона к размещению заказов на сложную продукцию[282]. В то же время в литературе высказываются обоснованные сомнения относительно целесообразности выведения закупок государственных корпораций за рамки Закона № 94-ФЗ[283]. По мнению Э.В. Талапиной, контроль над закупками государственных корпораций гораздо слабее контроля над закупками государственных учреждений и коммерческих организаций с государственным участием, что позволяет менеджерам закупать товары по завышенным ценам, получая соответствующие «откаты»[284]. О непрозрачности размещения заказов в государственных корпорациях говорит Генеральный прокурор РФ Ю.Я. Чайка.[285]

В связи с этим заслуживает поддержки идея ориентирования на сокращение сферы нерегламентированных закупок, включая закупки государственными корпорациями и естественными монополиями.[286]

В некоторых зарубежных странах заказчиками при публичных закупках, помимо государственных органов и соответствующих учреждений, выступают частные организации. Так, в Великобритании, например, в сфере оказания коммунальных услуг государственными заказчиками выступают частные предприятия, которые действуют на основе специального или исключительного права, предоставленного им уполномоченным органом.[287]

В некоторых странах статусом государственных заказчиков наделены частные организации с государственным участием, что представляется вполне обоснованным.

С юридической точки зрения собственниками имущества частных организаций являются сами эти организации, т. е. речь идет о частной собственности. По сути же, с экономической точки зрения собственником имущества организаций с полным государственным участием является само государство.[288]

По мнению зарубежных авторов, включение частных организаций в число государственных заказчиков соответствует общим принципам государственных закупок. «В случаях, когда приватизация является только формальной, но «весь пакет акций принадлежит государству или государственной организации», «весьма ясно, что новое частное законное юридическое лицо не может избежать процедуры закупки, установленной Сообществом, просто полагаясь на тот факт, что оно теперь имеет частную правосубъектность, и что в ее новом свидетельстве о регистрации теперь указано, что компания/акционерная компания является коммерческим предприятием, цель которого состоит в том, чтобы произвести прибыль» (Prie «Приватизация и правила ЕС о государственных закупках». L. Rev. 1998, cit. 4.)».[289]

Согласно сложившейся судебной практике Италии частные организации подпадают под действие законодательства о государственных закупках, если они принадлежат государству.[290]

Опыт наделения статусом государственных заказчиков частных организаций имеется и в странах СНГ.

Так, согласно п. 4 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 21 июля 2007 г. № 303-III ЗРК «О государственных закупках»[291] заказчиками являются «государственные органы, государственные учреждения, а также государственные предприятия, юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей) которых принадлежат государству, и аффилированные с ними юридические лица, осуществляющие приобретение товаров, работ, услуг в соответствии с настоящим Законом, а также гражданским законодательством Республики Казахстан, за исключением национальных управляющих холдингов, национальных холдингов, национальных управляющих компаний, национальных компаний и аффилированных с ними юридических лиц».

В соответствии со ст. 9 Закона Республики Таджикистан от 3 марта 2006 г. № 168 «О государственных закупках товаров, работ и услуг»[292], «закупающими организациями» выступают также «акционерные общества и совместные предприятия, в которых государство владеет свыше 50 процентами акций или долями уставного фонда».

Согласно ст. 2 Закона Азербайджанской Республики от 27 декабря 2001 г. № 245-IIГ «О государственных закупках»[293] «закупающими организациями» являются «закупающие товары (работы и услуги) государственные предприятия и организации (учреждения), предприятия и организации, доля государства в уставном фонде которых составляет 30 и более процентов».

Отметим, что в некоторых странах в число государственных заказчиков включены также физические лица (например, в Белоруссии[294], Германии[295]).

Стоит заметить, что по российскому законодательству в некоторых случаях субъекты, не являющиеся государственными или муниципальными заказчиками, все же обязаны руководствоваться положениями Закона № 94-ФЗ при проведении собственных закупок.

Согласно п. 4 ст. 5 Федерального закона от 31 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»[296] (далее – Закон об аудиторской деятельности) договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организации, в уставном (складочном) капитале которой доля государственной собственности составляет не менее 25 процентов, а также на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности государственной корпорации, государственной компании, государственного унитарного предприятия или муниципального унитарного предприятия заключается по итогам размещения заказа путем проведения торгов в форме открытого конкурса в порядке, предусмотренном Федеральным законом № 94-ФЗ.

Похожая норма содержится в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). В соответствии со ст. 18 этого Закона «федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд…».[297]

Обязанность размещать заказ в определенных случаях в соответствии с положениями Закона № 94-ФЗ предусмотрена также Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (ч. 4 ст. 8 Закона и др.).

Однако стоит обратить внимание на то, что при размещении заказов по процедурам Закона № 94-ФЗ на основании указанных выше законов заказчики (унитарные предприятия, государственные корпорации, субъекты естественных монополий и др.) не приобретают статус государственных заказчиков. Заказчики в данных случаях не действуют от имени публично-правовых образований и не заключают государственные или муниципальные контракты. Подтверждение этому мы находим в актах местных органов власти[298], а также в судебной[299] и административной практике.[300]

По нашему мнению, идея наделения частных коммерческих организаций с государственным участием статусом государственных заказчиков заслуживает всяческой поддержки, а опыт зарубежных стран в этой сфере – учету отечественным законодателем. Представляется, что расширение круга заказчиков по Закону № 94-ФЗ за счет частных организаций будет способствовать более эффективному освоению средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

Вместе с этим отсутствие законодательно предусмотренной возможности выступать в качестве государственных и муниципальных заказчиков представляется вполне обоснованным в отношении большинства некоммерческих организаций (таких как, например, потребительские кооперативы, товарищества собственников жилья, общества взаимного страхования, коллегии адвокатов).

Анализ законодательства о публичных закупках показывает, что государственными и муниципальными заказчиками по Закону № 94-ФЗ не могут выступать субъекты, обладающие имуществом на праве частной собственности. Ими могут быть лишь некоторые субъекты, имущество которых находится в государственной или муниципальной собственности (за исключением ГК «Росатом», чье имущество раньше находилось в государственной собственности, а сейчас принадлежит самой корпорации), а именно: государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные и бюджетные учреждения, органы военного управления, объединения, соединения и воинские части, Государственная корпорация «Росатом».