Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения - Кузьма Кичик

Уже через год после принятия Закона о конкурсах 1999 г. Правительство РФ поручило Минэкономики России совместно с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти и с участием органов власти субъектов Российской Федерации подготовить проект нового федерального закона «О закупках и поставках продукции для государственных нужд».

Как отмечает В.Е. Белов, в соответствии с концепцией данного законопроекта предполагалось обобщить положения всех действующих законодательных и иных нормативных правовых актов, регулирующих государственные закупки, и принять единый закон – своеобразный кодекс государственных закупок. Подготовленный законопроект длительное время согласовывался и дорабатывался с участием органов государственной власти различных уровней, общественных и иных организаций. В 2002 г. концепция этого законопроекта была пересмотрена: был сделан вывод о том, что будущий закон должен регулировать лишь размещение государственных заказов, а не весь процесс государственных закупок.[225]

Результатом этой законотворческой работы явились разработка и принятие Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».[226]

Большинство специалистов позитивно оценивают принятие Закона № 94-ФЗ[227]. Более того, многие авторы считают Закон о размещении заказов своего рода «прорывом» в закупочном законодательстве России.[228]

По мнению Л.В. Андреевой, Закон о размещении заказов имеет «революционный» характер и сопоставим с лучшими нормативными правовыми актами, действующими в течение десятилетий в зарубежных странах.[229]

М.Я. Евраев и К.А. Писенко отмечают, что «данный Закон имеет в некоторых вопросах даже более передовые позиции по отношению к законодательству развитых стран, став, таким образом, для них даже законодательным ориентиром по многим вопросам в сфере регулирования размещения государственного и муниципального заказа».[230]

Однако есть и прямо противоположная оценка Закона о размещении заказов.

Одним из наиболее ярких противников Закона № 94-ФЗ выступает экономист В.И. Смирнов. По его мнению, с момента вступления в силу действующего Закона о размещении заказов «система общественных закупок в России стала сплошной ошибкой»[231]. «Закон № 94-ФЗ ошибочен концептуально, бьет мимо цели, а в чем-то и прямо мешает ее достижению».[232]

Негативная оценка Закона № 94-ФЗ многими специалистами вызвана рядом факторов, в том числе: отношением этого Закона к аукциону как основному способу размещения заказов, наличием в Законе института «начальной (максимальной) цены контракта» и отсутствием «минимальной цены», ограниченной возможностью применения в соответствии с Законом «квалификационного» критерия к участникам размещения заказов и др. (эти и другие вопросы и аргументы противников Закона № 94-ФЗ будут предметом нашего рассмотрения в других разделах настоящей работы).

Тем не менее стоит признать, что Закон № 94-ФЗ, пусть и имеющий ряд недостатков, в целом существенно сократил возможности «нецелевого освоения» соответствующих бюджетных и внебюджетных средств, поскольку серьезно повысил «прозрачность» системы размещения публичных заказов в нашей стране.

В соответствии со ст. 2 Закона № 94-ФЗ законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях ГК РФ, БК РФ и состоит из Закона № 94-ФЗ и иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать Закону № 94-ФЗ. В случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов, Президент РФ и Правительство РФ вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов. В случаях и в пределах, которые предусмотрены Законом № 94-ФЗ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами Правительства РФ, вправе принимать соответствующие нормативные правовые акты Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов (в настоящее время – Министерство экономического развития Российской Федерации). Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены Законом № 94-ФЗ, применяются правила международного договора.[233]

Исходя из изложенного, следует констатировать, что законодательство о размещении государственных и муниципальных заказов является федеральным.

Вопрос о соотношении Закона № 94-ФЗ с Гражданским и Бюджетным кодексами, на которых он «основывается», вызвал дискуссию в специальной литературе.

Как отмечает Г.С. Перова, законодатель не уточняет, в чем заключается правовая сущность понятия «основывается» и на каких конкретных нормах ГК РФ и БК РФ «основывается» законодательство о размещении заказов[234]. Тем не менее подобные формулировки встречаются и в иных федеральных законах.[235]

Ссылка в указанной статье на ГК РФ и БК РФ, по мнению Л.В. Андреевой, свидетельствует о том, что правовое регулирование отношений по размещению заказов сочетает в себе как частноправовые, так и публично-правовые начала.[236]

Бюджетный кодекс РФ регулирует бюджетные отношения (в том числе по формированию государственных и муниципальных заказов), в связи с чем существенных противоречий между этим кодексом и Законом № 94-ФЗ быть не может.

Противоречия, однако, имеются между Законом № 94-ФЗ и Гражданским кодексом РФ, поскольку оба этих акта регулируют отношения по осуществлению закупок. Конечно, ГК РФ преимущественно направлен на регулирование отношений по исполнению заказов, а Закон № 94-ФЗ – отношений по их размещению. Однако указанные законы в некоторых случаях «пересекаются».

Главное расхождение между ГК РФ и Законом № 94-ФЗ заключается в том, что Кодексом урегулированы «торги продавца» (ст. 447—449 ГК РФ), а Законом № 94-ФЗ – «торги покупателя»[237]. Представляется, что связано это прежде всего со временем разработки и принятия указанных законов. Первая часть ГК РФ (в которой содержатся статьи о торгах) была введена в действие (за исключением некоторых положений) с 1 января 1995 г., в период приватизации, когда государство активно выступало продавцом публичной собственности[238]. Закон № 94-ФЗ вступил в силу через 11 лет – с 1 января 2006 г., – когда возникла острая необходимость в адекватном нормативном обеспечении публичных закупок.

Представляется очевидным, что Закон № 94-ФЗ может «конкурировать» с ГК РФ лишь при регулировании отношений по размещению заказов (ст. 1 Закона № 94-ФЗ).

Если же речь идет об исполнении заказов, применению подлежит ГК РФ. Этот вывод подтверждается, например, возникшими в административной и судебной практике спорами о возможности наложения запрета заказчиком на привлечение подрядчиком субподрядчиков к выполнению работ по государственному контракту: ФАС России и другие контролирующие органы считают, что положения проектов контрактов, содержащие указанный запрет, противоречат Закону № 94-ФЗ и Федеральному закону от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ

«О защите конкуренции»[239]; суды же при решении вопроса о возможности привлечения субподрядчиков указывают, что вопросы, касающиеся субподряда, должны решаться в соответствии с нормами ГК РФ, поскольку соответствующие отношения возникают не на этапе размещения заказов, а в процессе их исполнения.[240]

Более сложным является вопрос о соотношении специальных норм ГК РФ, касающихся, например, порядка заключения государственных и муниципальных контрактов (ст. 528 ГК РФ), с Законом № 94-ФЗ. Ведь если исходить из того, что заключением контракта завершается процедура размещения заказа (т. е. заключение контракта включается в эту процедуру, ч. 4 ст. 9 Закона № 94-ФЗ), то очевидно, что ст. 528 ГК РФ регулирует отношения по размещению заказов, а не по их исполнению.

При возникновении коллизий в таких ситуациях возникает вопрос о применении ГК РФ или Закона № 94-ФЗ.

По мнению некоторых специалистов, «ГК РФ, являясь кодифицированным актом гражданского законодательства, обладает большей юридической силой», чем Закон № 94-ФЗ[241], в связи с чем он и подлежит применению.

Л.В. Андреева, напротив, ссылаясь на позицию Конституционного Суда РФ, выраженную в Определении от 5 ноября 1999 г. № 182-О[242], в соответствии с которой ни один федеральный закон не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой, указывает на необходимость применения принципа «lexspecialis derogatelexgeneralis»[243]. Таким образом, по ее мнению, в подобных случаях следует применять Закон № 94-ФЗ.