«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография - Александр Демин

Чем дольше временной интервал действия нормы, тем значительнее может быть расхождение между ее текстуальной формой и актуальным содержанием. «Мы живем в изменяющемся мире, — подчеркивает Б. Н. Кардозо. — Общество непостоянно. Можно думать, что право сохраняет неизменность, если мы отказываемся изменять формулировки. Но это тождество — только на словах. Соотношение формулировки с реальностью уже не прежнее. Преобразуясь в поведение, она означает уже нечто иное, чем ранее»142. В результате многолетней адаптации к изменяющейся правовой среде смысл и содержание норм трансформируется практикой их применения, поэтому, даже оставаясь неизменными по форме, они претерпевают существенные (подчас радикальные) изменения по своей сути. Применение нормы статутного права в конкретно-исторических условиях возможно лишь с учетом ее «обновленного» содержания, адаптированного практической юриспруденцией к развивающимся общественным отношениям.

Полагаем, стратегическим направлением эволюции законотворчества является активная деформализация и децентрализация правовой регламентации, сопровождаемая плюрализацией источников права и вовлечением в процесс правообразования широкого круга субъектов — судов, правоприменяющих органов, международных организаций, частных лиц, их союзов и ассоциаций. «Истина состоит в том, что правовая организация, предшествовавшая постиндустриальной революции, оказалась перевернутой этой последней до основания, искажена в своих ведущих принципах, начиная с принципов государственности и национальности права, — пишет Франческо Галгано, характеризуя правовые системы эпохи глобализации. — Наиболее значимыми инструментами, посредством которых осуществляются правовые инновации, служат уже не законы, а иные инструменты»143. Требуется отказаться от излишней «плотности» и детализации законодательства, больше доверять правоприменителю, активнее включать в процессы правообразования массовых субъектов правового общения. Нормативный массив не должен экстенсивно, лавинообразно расширяться, его должно быть меньше. Законодатель должен сосредоточиться лишь на самых важных, крупных, публично значимых вопросах, оставляя заинтересованным лицам право самим регулировать складывающиеся между ними взаимодействия.

В социологической и правовой науке все более распространенным становится подразделение методов создания права на целенаправленные и спонтанные. В частности, Радомир Лукич именует «спонтанным» процесс создания права, в котором сознательная и планомерная деятельность играет незначительную роль: «Иными словами, отдельные операции, посредством которых создается право, являются сознательными действиями, однако отсутствует сознание того, что представляют собой в целом результаты этих действий, того, что с их помощью создается именно право. Наиболее типичным в этом отношении является процесс создания обычного права»144.

Ванесса Мак выделяет иерархически организованное «вертикальное» законотворчество (top-down legislation), где ведущую роль играют национальные государства и наднациональные интегративные образования (к примеру, Европейский союз), и идущую «снизу» спонтанную гармонизацию (bottom-up through spontaneous harmonization), которая осуществляется по инициативе и с участием негосударственных акторов145.

Как убедительно показал Фридрих фон Хайек, правопорядок современного общества опирается как на продуманную организацию, так и на «стихийный порядок» — систему «правил справедливого поведения», сформировавшихся без непосредственного участия законодателя146.

Французский ученый Ж.-Л. Бержель указывает, что «юридическое правило может быть самопроизвольным (спонтанным), поскольку выделяется непосредственно социальной группой»; ученый называет совокупность таких правил «объективным, неорганизованным источником права», который не формулируется государством намеренно и точно в виде приказа или нормы147.

Критикуя недостатки законодательной регламентации общественных отношений, Бруно Леони отмечает важность таких стихийных регуляторов, как «обычаи, неписаные правила, подразумеваемые условности, общие критерии, относящиеся к уместным решениям частных правовых проблем, с учетом изменений во мнениях людей в любой данный момент времени и в материальном фоне, на котором эти мнения сложились»148.

Марк ван Хук пишет о том, что в большинстве случаев люди сталкиваются c внешними правилами (законодательство, прецедентное и обычное право), но в других случаях сами создают себе правила (например, составляя завещание или договор); с этой точки зрения право есть форма саморегуляции человеческого поведения; это верно на уровне общества, хотя влияние каждого из индивидов на существо общих норм права неизбежно остается ограниченным149.

В отечественной науке процессы правообразования все чаще и чаще рассматриваются не только в аспекте целенаправленного законотворчества, но и с учетом включенности в эти процессы институтов гражданского общества. «Упорядочение общественных отношений, — пишет М. В. Долгополова, — понимается не только как заранее обдуманный процесс управляющего воздействия при помощи правовых предписаний, исходящих от органа власти или управления, т. е. процесс введения в общество каких-либо правовых регуляторов извне (законодательное регулирование), но, в первую очередь, как социальное взаимодействие членов общества на основе формируемых в нем норм права»150. Отмечая, что право создается не столько сверху — парламентами, президентами, правительствами, — сколько рождается снизу, в недрах гражданского общества, и первоначальные правовые установки формируются и реально существуют в виде правовых обыкновений, «в виде права не в форме законодательных актов, а в форме признаваемых гражданским обществом фактических правовых отношений», Г. О. Петрова пишет: «Следует признать правовой характер за созданными гражданским обществом правовыми формами, относиться к ним именно как к праву в любой области общественных отношений, где они складываются»151. По верному заключению В. И. Леушина, практике в форме объективированного опыта внутренне присуща нормативность; в целом же практика есть «опыт целесообразного регулирования тех или иных ситуаций, который в конечном счете выражается в формулировании четких, определенных правил общего характера», которые «выступают дополнительным нормативным основанием правоприменительных решений»152.

Таким образом, в современном понимании процессов правообразования властная нормотворческая деятельность дополняется активной нормоформирующей и норморазвивающей деятельностью гражданского общества. Это соответствует — в самом широком смысле — принципу демократизма правотворчества, который в отечественной литературе, как правило, рассматривался лишь как участие общественности в обсуждении тех или иных законопроектов.

Не случайно нидерландский налоговед Ханс Грибнау подчеркивает связь мягко-правового концепта с «новой законодательной политикой Евросоюза». В частности, он пишет: «Использование мягкого права хорошо вписывается в эволюцию новой законодательной политики Евросоюза. Эта “новая политика” преследует две цели: во-первых, сокращение и улучшение законодательства (less and better legislation); во-вторых, дальнейшую диверсификацию европейских механизмов управления. Последняя цель включает в себя использование мягкого права. В целях улучшения регулирования и обеспечения надлежащего управления было инициировано обсуждение того, насколько адекватен традиционный административно-командный метод управления в Сообществе (когда Совет ЕС и Европарламент принимают решение по предложению Еврокомиссии), и какие новые формы европейского управления следует анализировать и поощрять. … Основное внимание главным образом уделяется процессам и субъектам, которые участвуют в формировании политического курса или предлагают альтернативные режимы управления. … в некотором смысле, традиционное официальное управление дополняется режимом неформального управления. В соответствии с этой концепцией “управления” предполагается легитимное участие гражданского общества в правовом регулировании; эта концепция признает важность взаимодействия между официальными структурами и гражданским обществом. … в конечном итоге цели европейской законодательной политики были существенно реформированы. С одной стороны, ставится цель сокращения общего массива европейского законодательства в сочетании с улучшением его качества. С другой стороны, в Белой книге предлагается шире использовать новые способы управления и правового регулирования, имеющие менее обязательный или неофициальный характер. … Дерегулирование направлено на ограничение законотворчества до минимально необходимого уровня, чтобы, уменьшая сложность массива европейского законодательства, повысить его общедоступность в плане общего восприятия. … Сократить массив европейского законодательства не всегда удается. Часто правовое регулирование объективно необходимо. И, тем не менее, его можно избежать при наличии иных форм управления или социальных регуляторов. На общеевропейском уровне есть целый ряд неформальных актов и режимов управления, которые являются возможной альтернативой законодательству. … в подготовленном Еврокомиссией Плане действий «Упрощение и совершенствование нормативно-правовой базы» (Simplifying and Improving the Regulatory Environment) назван широкий спектр таких режимов управления, в частности, использование мягкого права (метод рекомендаций)…»153.