«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография - Александр Демин

По мнению Клабберса, «мягкое право, в конце концов, выступает лишь одной из эманаций более широкой тенденции: оно поддерживает растущую деформализацию глобальной политики и хорошо вписывается в процесс стирания различий между публичным и частным. Официальные международные договоры по-прежнему могут выбираться в качестве инструмента осуществления публичной власти на международном уровне, но большой объем урегулирования происходит по неофициальным каналам, неофициальными средствами и путем неофициальных инструментов, которые не являются международными договорами, но которые по-прежнему должны или могут порождать нормативные эффекты. Действительно, в мире, где различие между публичным и частным четко не проводится, публичные и частные субъекты “взаимопереходят” друг в друга; как результат, вполне может оказаться, что жесткое право, исходящее от органа публичной власти, станет скорее исключением, чем нормой; может быть в таком мире мягкое право является наиболее естественной формой, которую может принимать право, именно потому, что остается непонятным, кто осуществляет власть и на каком основании»154.

Полагаем, возможности по формированию и конкретизации нормативных моделей должны сегодня активнее передаваться на уровень правоприменения. При этом возрастает удельный вес и значение относительно-определенных элементов в системе права. Речь идет о правовых принципах, общих стандартах (добросовестность, разумность, экономическая обоснованность, средний потребитель), оценочных понятиях, диспозитивных элементах, открытых перечнях, рекомендациях, рамочном (модельном) законодательстве, дискреции, рекомендательных актах, квалифицированном молчании закона, использовании судебных доктрин, аналогии и т. п. С помощью подобного инструментария законодатель отчасти «делегирует» правомочия по правообразованию на уровень реализации (применения) правовых норм. При этом непосредственные участники правоотношений становятся «как бы» законодателями, а процесс правообразования не заканчивается введением в действие нормативных актов, но продолжается на уровне реализации права.

Использование правовых средств с открытым содержанием вызвано необходимостью, во-первых, предоставить участникам правоотношений алгоритмы правомерного поведения в ситуациях неопределенности в праве и, во-вторых, придать действующим нормам большую гибкость для оперативного реагирования на эволюцию объекта правового регулирования. Подобные юридические средства заключают в себе элементы неопределенности на уровне законодательства; но вместе с тем они позволяют снять состояние неопределенности на уровне конкретной ситуации. В конечном итоге обеспечивается единообразие в понимании и применении правовых норм, достигается должный уровень правовой унификации. Тенденция к расширенному использованию в процессах правообразования относительно-определенных компонентов (принципов, оценочных понятий, судебных доктрин, договорных форм, дискреционных, бланкетных и диспозитивных норм, открытых перечней, авторитетных рекомендаций, рамочных законов, квалифицированного молчания закона, расчетного и вмененного налогообложения и проч.) и вовлечение в него массовых субъектов (судов, правоприменяющих органов, международных организаций, органов межгосударственной интеграции, частных лиц и их ассоциаций) позволяет сделать право более гибким, динамичным, «подвижным» и адекватным изменяющимся реалиям повседневной жизни.

Относительно-определенный характер имеют разнообразные правовые средства. Это, прежде всего, абстрактные правовые принципы, состоящие из целого ряда императивов, часть которых носит неписаный характер и выражена в источниках права в скрытом (подразумеваемом) виде. Самые известные юридические средства с открытым содержанием — оценочные понятия, детализировать которые с учетом конкретных фактических обстоятельств вправе непосредственные адресаты нормативных предписаний. Нужно назвать также разнообразные диспозитивные элементы, предполагающие возможность свободного выбора субъектом своего поведения в рамках, установленных законом. В сфере права активно применяются юридические презумпции как условные суждения о наличии либо отсутствии презюмируемого объекта (факта, события, свойства, правоотношения) при установленном наличии (отсутствии) связанного с ним факта-основания, а также — презюмирование в широком значении, т. е. юридико-технический метод, основанный на общих предположениях с более или менее высокой степенью вероятности. Значительной спецификой отличаются юридические фикции — заведомо ложные, объективно неопровержимые положения, нормативно закрепляемые с целью более эффективного правового регулирования общественных отношений. Большой резонанс вызывает применение к правовым спорам так называемых судебных доктрин «обоснованной налоговой выгоды», «деловой цели», «сделки по шагам», «приоритета сущности над формой», «срывания корпоративной вуали». Среди юридических технологий, направленных на устранение правовой неопределенности, следует также назвать квалифицированное молчание закона, сознательно предоставляющее заинтересованным лицам возможность урегулировать вопрос наиболее удобным образом.

Грамотное использование относительно-определенных средств с открытым содержанием направлено на противодействие произволу и «энтропии» в праве. Речь идет о специфическом «канале» перехода от неопределенности к определенности в системе правового регулирования.

К сожалению, если в частных отраслях права относительно-определенные средства и юридические технологии общепризнаны и традиционны, то в публичном праве к ним относятся нередко настороженно, если не сказать — предвзято. Именно в них нередко видят корень зла, источник всех бед правоприменения, полагая, что норма с оценочным понятием не соответствует принципам правового государства. В сферах административного, налогового, уголовного права они часто воспринимаются как «неизбежное зло», нарушающее принцип формальной определенности и потому подлежащее если не абсолютному искоренению, то сведению к минимуму. Поэтому в публичных отраслях права правовые средства с открытым содержанием нуждаются в определенной «реабилитации». Действительно, опасность субъективизма и административного произвола при оперировании такого рода юридическими средствами высока. Но при умелом использовании они помогают преодолевать излишний формализм и консервативность законодательства, позволяют учитывать индивидуальные особенности конкретной ситуации и обеспечивают, с одной стороны, компактность, а с другой — полноту регламентации общественных отношений. При невозможности охватить точным понятием все многообразие описываемых явлений единственной альтернативой оценочному понятию выступает пробел либо законодательная инфляция. Поэтому презумпции, фикции, принципы, диспозитивные нормы, квалифицированное молчание закона, рамочное законодательство, оценочные понятия и другие относительно-определенные средства не столько порождают неопределенность в праве, сколько служат инструментом ее преодоления. Безусловно, чрезмерное увлечение подобным инструментарием может неоправданно «размывать» контуры правовых требований, усиливать нестабильность, провоцировать споры и конфликты. Поэтому поиск разумного баланса между абстрактностью и конкретностью, обобщением и детализацией, гибкостью и стабильностью в системе права — важнейшая задача, стоящая перед юридическим сообществом. Стратегическое направление состоит в отыскании оптимального соотношения абсолютно-определенного и оценочного в источниках современного права.

Таким образом, иногда правовая неопределенность может рассматриваться не в качестве сугубо негативного явления, подлежащего выявлению и искоренению, но как сознательно используемое (сконструированное) законодателем средство правового регулирования налоговых отношений. Впервые в отечественной правовой науке на дихотомию неопределенного в праве указали Н. А. Власенко и Т. Н. Назаренко, отметив, что «явление неопределенности в праве следует рассматривать как явление одновременно и позитивное, и негативное. … Другими словами, юридическая неопределенность выступает технико-юридическим способом правового регулирования, позволяющим учитывать конкретные жизненные обстоятельства, динамику общественных отношений, новые потребности и задачи, возникающие в обществе»155. Постепенно такой подход завоевывает все больше сторонников в правовой науке.

Казалось бы, мы получаем парадокс: неопределенность против неопределенности. Однако этот тезис парадоксален лишь на первый взгляд. Действительно, юридические средства с открытым содержанием включают элементы неопределенности на уровне законодательства; но, вместе с тем, они позволяют снять состояние неопределенности на уровне конкретной правозначимой ситуации. В результате разрешения конкретных правовых вопросов вырабатываются наиболее эффективные и консенсусно приемлемые для широкого круга лиц решения (алгоритмы), выступающие для участников правоотношений авторитетными моделями при принятии правозначимых решений и приобретающие de facto прецедентный характер. Тем самым дискреционный волюнтаризм при оценке фактов и их интерпретации ограничивается правоположениями, на которые правоприменитель может (и вынужден) ориентироваться в своей практической деятельности. В конечном итоге обеспечивается единообразие в понимании и применении правовых норм, достигается должный уровень унификации в системе правового регулирования.