Теория юридических фикций. Монография - Олег Танимов

В этом решении присутствует, конечно, элемент фикции. Поднимая животное из колодца, хозяин должен иметь твердое намерение зарезать его. Однако это «намерение» вступает в противоречие со знанием, что он передумает. Поэтому в описанном здесь случае аарама не является средством внесения поправки в закон или преодоления трудности, созданной законом. Здесь ситуация иная: животное оказалось в тяжелом положении, а Тора решительно запрещает причинять боль животным и мучить их. К тому же запрет перемещать мукце не относится к случаям, когда животное приходится двигать, чтобы избавить его от страданий. Однако рабби Йеошуа использует здесь метод аарамы для напоминания, что в обычных условиях животным разрешается манипулировать в Йом Тов только для того, чтобы зарезать93.

2.1.3. Начало христианства и появление религиозных христианских фикций

Здесь историю возникновения фикций можно проследить на примере церковного права.

Под церковным правом мы будем понимать совокупность правил, санкционированных или установленных государством, регулирующих внутреннюю организацию церковных объединений и учреждений, а также взаимоотношения верующих и государства. Объем и значение этого права имели существенные особенности у разных народов в различные эпохи. В Византии еще по законодательству императора Юстиниана в ведение епископов и церковного суда был отдан ряд вопросов государственно-административного, судебного, гражданского, правового и финансового свойства94.

В Русской православной церкви древними памятниками церковного права являются церковные уставы (Устав князя Владимира, Церковный устав князя Ярослава, Уставная грамота церкви Ивана-на-Опочках). Источником церковного права в России были также «кормчие книги», Духовный регламент Петра I, постановления и распоряжения Священного Синода95.

Во многих религиях мира имеются книги, которые почитаются верующими как священные и одновременно являются источниками права. Таковы Веды у индусов, Авеста у зороастрийцев, Библия (Ветхий завет) у иудеев, Библия, включающая помимо Ветхого завета Новый завет, у христиан96.

Между тем церковное право сыграло огромную роль в процессе формирования современной европейской правовой системы97. Как отмечает М. Ю. Варьяс, «по существу церковное право стало первой общеевропейской наднациональной системой права; институты и правовые процедуры, порожденные этой протосистемой, опередив национально-правовое регулирование по времени своего появления, легли в основу сформировавшихся позднее национальных правовых систем Европы»98. И в России большая часть правовых институтов развивалась под влиянием права церковного99. Именно поэтому выявление фикций на примере церковного права возможно и необходимо для изучения развития и применения феномена фикции в праве на современном этапе.

Не будем углубляться в историографию вопроса и рассмотрение проблем, связанных с осмыслением фикции вообще, а более подробно остановимся на появлении и существовании юридических фикций в Древнем мире, его религиозных основах.

Богатейшим средоточием формировавшихся правовых представлений были канонизированные священные тексты, религиозные писания. На Востоке религиозные учения в отдельные исторические эпохи явились едва ли не ведущим источником правовых оценок, норм, концепций100.

Священные писания включают в себя огромное число предписаний, содержащих фикции, без которых развитие мировой правовой мысли и действующего права было бы невозможным. Например, знаменитое библейское правило – требование «око за око», воспринятое и Кораном, в переводе на юридический язык означает признание принципа эквивалентности и равного воздаяния за равное (равное наказание за равное с ним по тяжести правонарушение), и по существу совпадает с разработанным римской правовой традицией принципом правового равенства (aeguitas). Общеизвестные заповеди «не убий», «не укради» и другие могут восприниматься как требование морального, религиозного и правового характера одновременно. Все это свидетельствует о том, что мировая правовая культура немыслима без вклада, который внесли в нее священные писания основных религий, основой которых, в свою очередь, выступали символичные (фиктивные) образы и элементы.

Но более ярко и четко фикция проявляется в процессе исповеди глухих101.

Исповедь, которая разрешается священником в считанные секунды, редко очищает душу слезами истинного покаяния. Настоящая исповедь связана с благим потрясением души. Святой Иоанн Кронштадтский советовал исповедовать каждого приходящего так, как будто это его последняя, предсмертная исповедь (курсив мой – О. Т). Учитывая эти моменты, благоразумно будет, если духовник станет отводить для исповеди глухих немного больше времени, чем обычно, чтобы не торопиться к началу службы, не исповедовать наспех, и не превратить Великое Таинство в формальный обряд102.

Иоанн Кронштадтский, призывая священников к осуществлению качественной исповеди, рекомендует использовать условность, выражающуюся в фразе «как будто», что и есть не что иное, как именно фикция, без которой таинство исповеди не носит характера «формального обряда».

Естественно, что исследование исповеди глухонемых было бы явно не полным, если бы мы не остановились вкратце на языке общения данной категории людей. Сам этот язык представляет собой набор условных жестов, символов, обозначающих буквы, слова, фразы и пр. История возникновения языка жестов, как и других альтернативных языков, т. е. системы коммуникации, созданной при невозможности общения традиционным способом, интересна и трагична103.

Возвращаясь к исповеди глухонемых, отметим, что язык понимается как способ коммуникации, основное значение приобретает система передачи информации, обеспечивающая адекватное понимание, т. е. некоторый условный код, объединяющий отправителя и получателя сообщения.

Очень характерно в этом смысле, что со времени патриарха Никона меняется практика исповеди глухонемых в русской церкви. Ранее церковь исходила из того, что сам факт прихода глухонемого человека на исповедь свидетельствует о его покаянии, и, соответственно, священник отпускал ему грехи и допускал к причастию (подобно тому, как это делается на так называемой глухой исповеди, когда необходимо причастить больного, находящегося при смерти в бессознательном состоянии)104.

Десять заповедей, данные человеку Богом через пророка Моисея, по сути, являются первым кратким сводом законов – божественных, нравственных. Значительная часть религиозных догм (в том числе мусульманских, буддийских, иудейских) с течением времени (веков, тысячелетий) в том или ином виде нашла свое закрепление и в человеческих (государственных) законах, действующих по сей день.

Как известно, на первом месте по значимости находятся преступления против свободы человека. Перечень их по законодательству Моисея начинается с посягательств на наиболее не защищенную часть населения – рабов. Иисус Христос, приступая к служению человеческому, объявил в числе своих предназначений «отпустить измученных на свободу» (ЛК. 4.18). Несмотря на то что рабство было узаконено и апостол Павел призывал: «Рабом ли ты призван, не смущайся» (1 Кор. 7.12), тем не менее, и Ветхий, и тем более Новый Завет всячески смягчали участь раба, что получило отражение в законодательстве Моисея. Рабовладелец должен был отпустить купленного раба через 6 лет использования его в качестве такового, а также раба, которому выбили глаз или зуб. Если Ветхий Завет пытается облегчить участь рабов, то законодательство России не защищает своих граждан от угрозы рабства. Уголовное законодательство Российской Федерации не предусматривает ответственности за рабовладение: презюмируется, что этого явления в нашей стране не существует, хотя такие деяния, по свидетельству прессы, имели место в Чечне, Дагестане, в Москве (вспомним клейменых женщин, удерживавшихся на цепи без документов в подвале одного из домов, занимавшихся принудительно швейными работами)105. Очевидно, что нормы, изложенные в Законах Моисея, пусть в некоторой степени носящие условный характер, формируют более актуальное видение сложившейся в стране ситуации, но по каким-то причинам, не были переняты современниками.

В вопросе доведения условности до сформированного, упрочившегося понятия немаловажная роль принадлежит рассуждениям о Библии. По этому поводу обратимся, к примеру, к рассуждениям священника Александра Пелина106. Он нарочито опровергает православную Библию как проявление фиктивности; наоборот, по его мнению, это качество присуще Библии протестантской.

Как известно, Библия содержит два Завета: Ветхий и Новый. Не беремся подвергать сомнению способ происхождения этих канонических источников, но предпосылки утверждать то, что по организационной структуре и по содержанию первоначально эти религиозные каноны таковыми и являлись, – сопутствующая условность. Таковы же и их прообразы – символы: пасхальный агнец как символ крестного страдания Мессии – Христа, Христос – Новый Ной и Новый Потоп, воды крещения – воды Нового Потопа, уничтожающие ветхого человека и рождающие нового.