Теория юридических фикций. Монография - Олег Танимов

Можно с уверенностью утверждать, что недооценка социальной полезности фикций, носившая классовый характер в советское время, сегодня не имеет права на существование.

Последние годы (примерно с 2010 г.) характеризуются дальнейшей активизацией научных усилий в исследовании фикций в праве. Был выпущен ряд монографий и защищено несколько диссертаций67.

Определенный вклад в развитие учений о функциях права внесли представители западной науки. В их число, прежде всего, следует включить Д. Либса, Р. Михаэльса и др.68

Вызывает удивление мнение некоторых авторов о том, что роль фикции в юридическом творчестве постепенно уменьшается69. Возможно, авторы недостаточно изучили весь массив работ современных ученых, посвященный фикциям, а также потенциал и перспективу применения фикций в современном праве и законодательстве. О состоянии национального и международного законодательства на предмет использования в нем фикций будет подробно изложено в четвертой главе данного исследования.

Сейчас же отметим тот факт, что сегодня фикции применяются во всех современных правовых системах. С технико-юридической стороны обращают на себя внимание, например, особенности формы, приемов, способов изложения мусульманского права. В числе приемов юридической техники, часто используемых исламскими юристами, представлены фикции, своеобразные юридические уловки, с помощью которых излагаются догматические предписания. Указывается на целые концепции-фикции, например, концепция «дремлющего плода», по которой ребенок, родившийся через несколько лет после смерти мужа матери, признается его ребенком70.

Сегодня фикции характеризуются как динамический элемент правовой реальности, функционирующий в конкретном историческом и социальном организме. Учитывая всеобъемлющий, пронизывающий многие сферы характер фикций и фиктивного, в рассматриваемой проблеме необходим анализ правовых фикций в неразрывной связи с другими социальными явлениями (политикой, экономикой, идеологией, этикой и др.).

В литературе отмечается, что фикция как прием юридической техники очень редко встречается в примитивных, несовершенных законодательствах, находящихся на начальной стадии развития. Напротив, чем выше качественный уровень права, тем большее распространение получают юридические фикции71. В связи с этим, с целью совершенствования процессов правового регулирования, к проблеме фикций в праве обращались и обращаются не только исследователи из стран с традиционными политико-правовыми школами (США, ФРГ, Англия и др.), но и юристы стран третьего мира. Если в романо-германском праве норма – это установка законодателя, то в мусульманском праве норма – это указание Аллаха мусульманам. Данные Аллахом правила – это догмы, основанные на религии, соответственно они зачастую иррациональны, лишены логики. Их невозможно упразднить, исправить, они – для безусловного и нерушимого исполнения. В таких условиях искусство юриста (судьи) заключается в том, чтобы адаптировать религиозно-правовые нормы к действительным общественным отношениям; не нарушая нормы, с помощью юридических уловок и фикций прийти к нужному решению72. В современном мире случаи применения фикций свойственны странам с сильным влиянием мусульманского права. Сюда можно отнести Алжир, Египет, Сирию, Иран, Пакистан, Ливию, Судан, Йемен и др.

Для современных авторов (в том числе и стран третьего мира) характерны попытки изменить и углубить сложившиеся представления о фикциях в праве. Полагаю, что появилась практическая необходимость провести всестороннюю ревизию и переработку старых концепций правовых (юридических) фикций, сформулировать новую теорию, которая позволит улучшать и создавать условия для развития социального прогресса общества.

Вообще, вопрос о фикциях в праве в большинстве стран третьего мира очень сложен. Это объясняется множественностью источников права некоторых стран (нормативные акты, судебные прецеденты, правовые обычаи, религиозное право), нестабильностью конституционного и текущего законодательства, сложным социально-политическим содержанием правовых систем, процессом их становления и т. п.

Кроме того, остаются в стороне методологические проблемы. Мир, который претерпевает глобальные изменения, требует новых подходов к пониманию правовых категорий, институтов и в целом отраслей права. Изменяются отношения, меняются и правила этих отношений, впоследствии встает вопрос о необходимости изменения и подходов к изучению и нормативному регулированию таких отношений.

Обзор литературы о юридических фикциях подтверждает многовариантность подходов к определению юридических фикций. Невозможно не согласиться с мнением Г. Ф. Дормидонтова: «Большинство ученых издавна было того мнения, что под фикцией вообще надо понимать, как мы уже не раз заявляли, известный прием мышления, состоящий в допущении признания существующим заведомо несуществующего или наоборот, а под юридической фикцией – тот же прием, допускаемый объективным правом. Против этого определения, мы надеемся, не будут спорить, так как вышеуказанные отклонения от него объясняются тем, что под именем фикций разумеют собственно случаи, когда применяются последние, и пытаются охарактеризовать эти случаи, а не тот прием, к которому в этих случаях прибегают, или же имеют в виду лишь одну какую-то группу случаев применения фикций, а дают определение юридическим фикциям вообще»73.

Выводы

1. Сегодня юридические фикции характеризуются как функционирующий в обществе элемент правовой реальности, обеспечивающий ее динамику.

2. Учитывая всеобъемлющий, пронизывающий многие сферы характер фикций и фиктивного, в рассматриваемой проблеме изучение правовых фикций необходимо в неразрывной связи с другими социальными явлениями (политикой, экономикой, идеологией, этикой и др.).

3. Для современного этапа познания фикций в праве характерен не только критический анализ многих старых концепций, но и становление и развитие новых взглядов, соответствующих современным задачам науки и практики. Разумеется, это не означает полного отрыва от прежнего знания, абсолютного забвения всего того, что было сделано юридической наукой ранее.

Глава II

Этапы становления и развития фикций в праве

В данной главе будет подробно описан процесс эволюции фикций в праве, точно повторяющий процесс развития самого права.

§ 2.1. Фикции в Древнем мире

2.1.1. Мифы как фикции

Становление естественно-правовой мысли проходило ряд этапов: эпоха античности, Средние века и Новое время. В эпоху античности учение о естественном праве сформировалось как мифология права. В дальнейшем право природы (Physis) и позитивное право (Nomos) были противопоставлены друг другу74. Особое значение для развития будущей западноевропейской, и в частности немецкой философии права имели учения Платона, Аристотеля и римское право75.

В древние века человечество еще не освоило письменные формы источников права, поэтому, как отмечает А. И. Ковлер, «важным регулятором поведения древнейших людей была мифология, дающая вполне конкретные предписания о поведении общинников, ведь мифологическому мышлению свойственна та же логика, что и мышлению рационалистическому»76.

В. С. Нерсесянц вполне обоснованно утверждает по этому поводу: «В примитивных обществах мифология выполняет функции объяснения и легитимации социальных норм»77. Миф рисует как бы идеальный правовой порядок, к которому должен стремиться человек. Наряду с ритуалом, обрядом, обычаем и т. д., миф в Древнем мире является «источником нормативного регулирования жизни человека»78.

Свои рассуждения на тему мифологии приводит один из ярких представителей антропологии XX в. Б. Малиновский (1884–1942): «В примитивной культуре миф выполняет незаменимую функцию: он выражает, укрепляет и кодифицирует веру; он подтверждает действенность обряда и содержит практические правила, направляющие человека. Таким образом, миф является существенной составной частью человеческой цивилизации; это не праздная сказка, а активно действующая сила, не интеллектуальное объяснение или художественная фантазия, а прагматический устав примитивной веры и нравственной мудрости»79.

Кроме того, миф имеет большое значение для развития научной мысли, хотя наука не может вступать с мифологией в соревнование за истину, потому что миф не является научной теорией или гипотезой, даже если имеет наукообразную, рационализированную внешность. Но в исследовательских целях к мифу можно относиться как к научному факту, поскольку он реально существует и участвует в формировании социального поведения. Выяснение содержания мифа, а также его влияния на правовую действительность представляет довольно сложную исследовательскую задачу, решение которой не может быть поручено одной лишь юриспруденции. Правоведение в этом отношении оказывается в некоторой зависимости от полученных другими науками результатов. В обращении с мифологией правоведение использует выводы и наблюдения из исследований пограничных с ним наук. Насколько это возможно, оно может обращаться и непосредственно к самой мифологии – религиозным, философским, идеологическим доктринам и учениям, которые в этом случае принимаются не в качестве свода руководящих идей и аксиом, а в роли объекта, содержащего информацию о значимых для права мифологических положениях. Эта информация подлежит правовой интерпретации в том объеме, в каком мифология участвует в образовании и поддержании правового регулирования, включая государственное право80.