Введение в Избирательное право и Право референдума - Алексей Валерьевич Шидловский

В российской и иностранной научной периодике можно встретить большое количество определений понятия «выборы», обобщенно сводимых к следующей формуле: «Выборы — это такой демократический по своей природе и сущности способ формирования органов государства и органов местного самоуправления, при котором сам народ или его представители имеют возможность решать вопрос о том, кого поставить у власти, а кого отстранить от нее путем установленной процедуры голосования»[50], делающей акцент на технической, методологической стороне дела, выстраивая лемму «выборы — метод». При этом в российской науке и правоприменительной практике упор делается на правовую позицию, поддерживающую «выборы» как метод формирования органов власти, тогда как в американской традиции «выборы» представляют собой метод отстранения от власти. Думается, это принципиальное расхождение в правопонимании избирательного права, а интегративное правопонимание невозможно и видится только через разрушение существующего конституционно-правового порядка. Правовая конструкция «выборы», как и любая иная юридическая конструкция, самодостаточна, имеет жесткий характер связей и относительно изолирована, обладая входом, выходом и неким правовым давлением внутри и снаружи. Юридическая конструкция, словно вентиль правовой системы: настроенная неверно, может вызвать закупорку всей правовой системы, неминуемо ведущей к её слому. Указанные выше правовые позиции не возникли случайно. К примеру, российская традиция была сформирована Конституционным Судом Российской Федерации, в частности Постановлением Конституционного Суда РФ от 24 декабря 1996 года № 21-П, которым Закон Московской области об отзыве депутата областной Думы был признан несоответствующим Конституции РФ, а Председатель Конституционного Суда М. Баглай в своём Особом мнении сравнил процедуру отзыва выборных должностных лиц с пережитком тоталитарного государства[51], после чего российское избирательное законодательство пошло по пути максимального усложнения либо полной отмены процедуры отзыва выборных должностных лиц как метода отстранения от власти. Американская правовая традиция, напротив, пошла по пути максимального усложнения процедуры реализации пассивного избирательного права как метода формирования органов власти (кокусы, праймериз, собственно выборы и пр.) при сохранении либеральной процедуры отзыва выборных должностных лиц. Попытка в России провести законодательные изменения по институционализации усложнённой процедуры реализации пассивного избирательного права при отсутствии либерализации законодательства в части процедуры отзыва выборных должностных лиц должна вызывать настороженность. Между тем, идея настоящего исследования предполагает акцентуацию на снятии противоречия в правопонимании и логике избирательного процесса в штатах США и Российской Федерации путём применения авторского инструментария для анализа.

Юридическая логика подсказывает, что «выборы» и «референдум» — это не что иное как «ордалии» политических сил, претендующие на главенство и атрибутирующие наличие испытуемого и испытания какой-либо средой. Правосубъектность «среды» определяет возникновение правоотношений между испытуемым и «средой», где кандидаты на выборные должности являются испытуемыми, а избирательный корпус — средой. К аналогичному выводу независимо от автора пришёл и Леон Дюги, указывавший, что «все существа испаряются, и не остаётся ничего, кроме среды, определяемой как «социальная солидарность», в которой происходят явления, управляемые законами»[52]. Фридрих Савиньи добавляет: организовавшись, любая социальная группа начинает составлять «corpus», персонифицируется и получает право на юридическую личность, но не естественным путем, а на основании закона[53]. В России такую персонификацию corpus'a избирателей осуществили посредством Государственной автоматизированной системы РФ «Выборы»[54].

Следование строгой логике построения юридической конструкции «ордалии» приводит нас к мысли о каркасе юридических связей, состоящем из следующих элементов: испытуемых, среды, суда и исполнителей.

Т. В. Кашанина отмечала: «юридическая конструкция — это создаваемая с помощью абстрактного мышления модель общественных отношений (его типовая схема), элементы которой жестко увязаны между собой»[55]. Отсюда модель общественных отношений выборов будет состоять из следующих «несущих частей», каждая из которых выполняет только ей свойственную нагрузку и задачу: института кандидатов на выборные должности государственных и муниципальных органов («испытуемых»), института избирательного корпуса («среды»), института организаторов выборов («технических исполнителей») и института суда (электоральной юстиции).

В такой конструкции априорно присутствуют лица правоотношений, предмет правоотношений, права и обязанности лиц, санкции за невыполнение обязательств, а отсутствие любого элемента полностью разрушает конструкцию.

Таким образом, акцентируя внимание на адаптированном естественно-правовом подходе и построенной юридической конструкции, предложим для нижеследующего анализа авторское определение выборам:

Выборы (референдум) — это альтернативная войне либо революции реализация естественного и неотчуждаемого права людей и их групп на самосохранение посредством регулярных испытаний.

Указанная дефиниция предопределяет сущность избирательного права и права референдума как права выбора количества степеней свободы, призванное обеспечить баланс между рефлексом свободы и другими рефлексами человека (например, рефлексом безопасности). Логика организации поддержания этого баланса требует наличия специального органа и должностных лиц, функционирующих на основе принципа разделения труда, на основе понятных и одобряемых регулярных практик, то есть действительно независимого правосудия, стоящего даже над Основным законом, — Электоральной юстиции. Отсюда логическая инверсия: регулярные одобряемые практики поддержания баланса между рефлексом свободы и другими рефлексами человека есть избирательное право (право референдума) и избирательный процесс. Следовательно, избирательный закон должен описывать регулярные практики поддержания этого баланса, независимо от мнения превалирующей политической силы, и специальный орган охраны этого закона — независимый электоральный суд, что согласуется с предложенной нами юридической конструкцией. Разовьём нашу гипотезу ниже.

Избирательное право и право референдума — наследие права войны и революции (Jus ad Bellum)

Исторически вопрос о смене превалирующей политической силы в обществе (если исключить божественный принцип наследования власти) решался чаще всего двумя путями — войной либо революцией, то есть гражданской войной. Осознавая кровопролитность таких способов изменения основ политического и позже конституционного строя, человечество всю свою сознательную историю искало способы ненасильственного разрешения политических и конституционных конфликтов. Теория моральной допустимости и недопустимости применения силы в политических конфликтах начала разрабатываться ещё Аристотелем[56] и Цицероном[57]. Позже теорию дополняли Евсевий Кесарийский[58], Августин Блаженный[59], Фома Аквинский[60], Святой Раймунд[61] и др. До нас дошли такие юридические источники права политических конфликтов, как Ману-Смрити и Законы Ману Древней Индии[62], «Викая» — юридический источник мусульманского права политического конфликта Арабского Востока[63]. В 1625 году Гуго Гроций издал свой трактат «De jure belli ac pacis libri tres» («Три книги о праве войны и мира»)[64], в котором подробно разработал юридические основания религиозно-политического конфликта, выводя их из природы естественного права. Однако, первым нормативно-правовым актом, вводящим морально-этический императив в теорию политического конфликта, можно считать Указ № 100 Президента США Авраама Линкольна от 24 апреля 1863 года, более известный как Кодекс Либера (The Lieber Code of April 24, 1863, General Order No. 100)[65]. Окончательным закреплением в праве принципа недопустимости войны при разрешении внутриполитических конфликтов стало международное многостороннее подписание почти