«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография - Александр Демин

Для Гросси, так же как и для Бермана, средневековый плюрализм — это динамичная, органичная и охранительная сила. Она динамична, поскольку создает плодотворную напряженность между единством и множественностью, что иллюстрируется изображением гармоничного хора создателей права и субъектов правоприменения. Политические власти, торговые ассоциации, гильдии и административные органы — среди множества «голосов», приступивших к формированию средневекового правового порядка. Кроме того, средневековый правовой плюрализм — глубоко органическая сила, чутко реагирующая на фактический опыт и актуальные общественные потребности. Несмотря на свой изменчивый, аморфный и аллювиальный характер, средневековая плюралистическая правовая структура особенно благоприятна для фактических запросов многочисленных промежуточных социальных формаций76. Наконец, в неспокойном мире Средневековья правовой плюрализм являлся гарантией против опасностей повседневной жизни, создавая безопасные защитные ниши для целых групп и отдельных индивидов77.

Романтизация средневекового правового плюрализма, по мнению Робилан, составляет весьма повторяющийся мотив в дискурсе о мягкой нормативности. Чрезвычайно фрагментированный и мягкий мировой правопорядок признается поразительно напоминающим неограниченный средневековый правовой плюрализм. Как и в Средневековье, правовой плюрализм сегодня включает множественность субъектов правотворчества и правовых массивов. Признается, что различные глобальные социальные подсистемы развиваются по своим собственным законам, в относительной изоляции от государства. В то время как гармоничный ансамбль манориального права, феодального права, торгового права и городского права оживил средневековый правовой порядок, динамичное сосуществование мягкого и глобального торгового права, спортивного права, кибер-права, права социального обеспечения и даже туристического права характеризует эпоху постмодерна78. Образы Средневековья применимы здесь не только в описательных целях, но также обеспечивают выгодную нормативную перспективу. Подобно средневековому правовому плюрализму, глобальный правовой плюрализм изображается как источник свободы и эффективности, будучи глубоко органичным и выполняя, в конечном счете, социально-защитную функцию. Многочисленные массивы мягкого права описываются в технических, функциональных и аполитичных терминах. В то время как их спонтанная и фактическая природа воспринимается как признак результативности и эффективности, самопроизводимый (self-produced) характер мягкого права рассматривается как гарантия свободы и автономии79.

Еще один аспект, в котором мягкое право часто сравнивают со средневековым правом, — это отношения между фактичностью (facticity) и нормативностью средневекового права, которое, по утверждению историков, было глубоко органичным и фактическим, спонтанно вырастающим из различных форм социальной агрегации. Здание правового порядка, далекое от того, чтобы быть результатом сознательных централизованных усилий, выстраивалось относительно ad hoc и бессистемно. Гросси пишет: «Закон феодала является незначительным средством развития средневекового правопорядка. Правотворчество происходит главным образом через другие каналы. Из-за относительного безразличия права к политической власти правопорядок формируется относительно спонтанно. Не будучи более продуктом запрограммированной и централизованной инициативы, право вернулось к своему фактическому происхождению, восстанавливая характер непосредственного сканирования социальной ткани. Свободное от сдерживающих ограничений, право вырастает из фактов и строится на фактах. В мире, где политическая власть, видимо, отказывается от своей функции предопределения, сферы юридического и фактического имеют тенденцию сливаться, а законность уступает свое место эффективности»80. В изображении (нарративе) Гросси, в то время как право раннего Средневековья выковывалось в горниле практики, в позднее Средневековье, т. е. в более «умудренном» возрасте, право формировалось двумя силами, вместе составлявшими единое целое, а именно: наукой и практикой81.

Таким образом, и в раннее, и в позднее Средневековье так называемая фактичность (facticity) была важной характеристикой права82. Подчеркнуть глубокую фактичность средневекового правового опыта означает не просто сказать, что право вытекает из фактов, но также — отметить жизнеспособность и самодостаточность такого его генезиса. В отсутствие централизованной организационной структуры факты продемонстрировали высокий уровень жизнеспособности, функционируя в качестве источников права в формальном смысле слова. В средневековом правовом опыте, по мнению Гросси, факты обладали собственной реальной юридической силой, формируя сознание юристов и порождая правовые нормы и структуры. Лишенное вертикальной иерархии, право рассматривается им как спонтанно вырастающее из общественных сил, лежащих вне и выше политической власти83.

Романтизация средневековой фактичности пронизывает дебаты о соотношении жесткого и мягкого права. Считается, что мягкое право органично берет свое начало от социальной периферии, а не от политических центров национальных государств и международных институтов84. Так же как и в средневековом юридическом опыте, социальные и экономические факты сегодня, по мнению исследователей, демонстрируют свою эффективную юридическую силу. Интенсивная фактичность мягкого права рассматривается как гарантия его гибкости и эффективности. Мягкое экономическое право развивается и эволюционирует в соответствии с потребностями глобальных экономических транзакций и организаций и, таким образом, является чрезвычайно пластичным, отвечая интересам глобальных экономических акторов85. Утверждается, что благодаря своей фактичности и пластичности, мягкое право является весьма эффективным при согласовании быстро меняющихся экономических потребностей и процессов интеграции.

Итак, нео-медиевистская генеалогия выводит истоки современного мягкого права из плюралистических правопорядков Средневековья, особенно — из Lex Mercatoria. При этом к средневековому Lex Mercatoria относят, как правило, спонтанно создаваемый массив принципов, понятий, правил и процедур, регламентирующих отношения между купцами на ярмарках, рынках и в морских портах, обеспечиваемый решениями гильдейских, рыночных и ярмарочных судов. Вот как описывает эту нормативную систему Р. И. Мучак: «Lex mercatoria, или торговое право, имело преобладающее значение приблизительно в период с X до XVII в. И представляло собой сформировавшиеся и закрепленные в сборниках торговые обычаи. Объединяющей силой вокруг такого процесса явились купеческие гильдии, которые представляли собой профессиональные центры сословия купцов, в рамках которых происходили не только сбор и фиксация обычаев, но и разрешение торговых споров. В условиях слабой государственной власти и отсутствия нормативно-правового регулирования сборники обычаев выполняли функцию, по сути, единственных регуляторов коммерческих отношений того времени»86.

Как пишет Робилан, «в мире глобальных рынков, многонациональных корпораций, неправительственных организаций и агентств, а также призывов к унифицированному общеевропейскому праву транснациональный массив мягкого материального права развивается подобно космополитическому средневековому праву купцов»87. При этом исторические корни самого Lex Mercatoria выводятся из некоторых форм римского ius gentium, которое выступало формально автономным источником права, регулирующим экономические отношения между римскими гражданами и иностранцами.

Примечательно, что романтика lex mercatoria — миф, подверженный циклическим возрождениям в разных культурных и исторических контекстах88. Сама идея космополитического lex mercatoria используется в качестве мощного средства легитимации и продвижения разнообразных повесток дня. Возрождение идеи lex mercatoria в Германии после революции 1848 года отражало романтизм, националистическую чувствительность. На основе романтических представлений, что право должно возникать из духа народа, Левин Гольдшмидт89 рассматривает купцов как потенциальных или реальных представителей народа и признает торговое право конечным продуктом органического и исторического развития, относительно защищенного от чужеродных влияний. Во Франции возрождение правовой истории в конце XIX века и возобновление внимания к торговым обычаям и обыкновениям приобретает глубоко антиформалистский оттенок как реакция против классической правовой мысли90. Романтизация lex mercatoria способствовала расширению горизонта после почти столетия формализма в рамках ecole de Uexegese91. В XIX веке в Англии вновь возникший интерес к торговому праву отражал недовольство обычным судопроизводством по нормам общего права и усилия, направленные на создание отдельного коммерческого суда. В конце XX века идея нового lex mercatoria выполняет важнейшую функцию легитимации, поскольку поддерживает со стороны нового глобального класса коммерсантов романтизацию свободных переговоров между автономными экономическими акторами, формирующими свое гибкое и органическое право.