Сравнительное и международное семейное право - Наталья Анцух

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства

Современный подход к проблеме обратной отсылки в праве иностранных государств нельзя назвать единым (законодательство одних государств ее признает, других – отрицает).

КоБС не содержит правила об обратной отсылке. В соответствии же с частью 2 статьи 7 КоБС гражданское, жилищное и иное законодательство применяется к семейным отношениям в случае отсутствия регулирования этих отношений законодательством о браке и семье.

В свою очередь, статья 1096 ГК Республики Беларусь содержит общее правило о непринятии обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Однако в части 2 данной статьи имеют место изъятия, касающиеся правового статуса личности. Для целей семейного права наибольшее значение из них имеют положения статьи 1103 «Личный закон физического лица»; п. 1 «Правоспособность и дееспособность физического лица» и п. 5 «Признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным» статьи 1104 «Правоспособность и дееспособность физического лица»; статья 1106 «Имя физического лица»; статья 1109 «Опека и попечительство» ГК Республики Беларусь, которые восполняют отсутствующее в КоБС регулирование.

Для сравнения отметим, что в части 2 статьи 9 Закона Украины о МЧП содержится норма, согласно которой обратная отсылка принимается в случаях, касающихся личного и семейного статуса лица.

Обход закона

Обход закона представляет собой ситуацию, когда участники отношений совершают действия, направленные на то, чтобы в обход норм о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву.

Для брачно-семейных отношений обход закона будет иметь место, если, например, лица выезжают за границу для заключения брака с целью выбора наиболее благоприятных материальных условий вступления в брак.

В некоторых странах, например Российской Федерации, данный механизм уже не используется. Основной причиной отказа от обхода закона является возможность достижения аналогичного результата при помощи сверхимперативных норм и оговорки о публичном порядке.

Взаимность и реторсии

На сегодняшний день не существует примеров закрепления оговорки о взаимности в белорусском коллизионном брачно-семейном праве. Однако она имеет место в материально-правовом регулировании рассматриваемых отношений с иностранным элементом. При этом используется формальная взаимность, которая означает предоставление иностранным субъектам такого же правового режима, которым пользуются отечественные граждане в своем государстве. Объем правомочий иностранных субъектов в рамках таких режимов определяется внутренним правом соответствующего государства.

Например, заключение и расторжение браков между иностранными гражданами на территории Республики Беларусь возможно только в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств и признается действительным в Республике Беларусь на условиях взаимности, если эти лица в момент заключения или расторжения брака являлись гражданами государства, назначившего посла или консула в Республике Беларусь (часть 1 статьи 229 и часть 2 статьи 231 КоБС).

Реторсии в белорусском брачно-семейном праве на данный момент отсутствуют.

1. Что представляют собой семейные отношения, осложненные иностранным элементом?

2. Сформулируйте понятия «сравнительное семейное право» и «международное семейное право».

3. Каковы методы правового регулирования сравнительного и международного семейного права?

4. Назовите принципы сравнительного и международного семейного права.

5. Перечислите источники правового регулирования международного семейного права.

6. Каковы основные коллизионные привязки в брачно-семейной сфере?

7. Каким образом устанавливается содержание иностранного семейного права?

8. Что представляют собой механизмы ограничения действия коллизионного метода в брачно-семейной сфере?

Глава 2

Заключение брака в сравнительном и международном семейном праве

2.1. Материальные условия вступления в брак в сравнительном и международном семейном праве

В семейном законодательстве большинства государств при заключении брака имеют место обязательные положения, касающиеся как лиц, вступающих в брак, так и процедуры его оформления. Обстоятельства, необходимые для признания брака действительным, именуются материальными условиями его заключения. Среди них можно выделить:

• взаимное согласие вступающих в брак лиц;

• достижение ими брачного возраста;

• отсутствие препятствий к заключению брака.

Главным условием вступления в брак является явно выраженное согласие вступающих в него лиц. В законодательстве европейских стран и США существует принцип: «нет брака, если нет согласия». Однако в некоторых государствах существует проблема, связанная с возможностью заключения брака без согласия одной или даже обеих сторон. Например, в Индии женщина-мусульманка может быть выдана замуж без ее согласия даже после достижения совершеннолетия. Схожее положение содержится и в законодательстве Йемена, с тем отличием, что от имени невесты брак заключает опекун, который может выдать замуж несовершеннолетнюю девушку без ее согласия. Такое состояние брачно-семейного права в некоторых странах противоречит статье 1 Конвенции «О согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации браков», в которой предусматривается необходимость полного и свободного согласия на брак обеих сторон, изъявленного ими лично.

В большинстве государств мира заключение брака должно совершаться при обязательном присутствии сторон, что прямо предусматривается законом. В Республике Беларусь нельзя заключить брак заочно или по доверенности с помощью представителя, о чем свидетельствует положение, закрепленное в части 2 статьи 213 КоБС (при регистрации заключения брака обязательно присутствуют лица, вступающие в брак).

Вступление в брак по доверенности (так называемый перчаточный брак) возможно лишь в немногих странах, среди которых Нидерланды (статья 1:66 ГК от 1 января 1992 г. – с разрешения Министра юстиции в особых случаях), Испания (статья 55 ГК от 24 июля 1889 г. в ред. от 21.07.2007), некоторые штаты США (Техас).

Заключение перчаточного брака с участием иностранного элемента порождает проблему, связанную с возникновением хромающих отношений. Так, в 2003 г. российский космонавт Ю. Маленченко, находясь на борту Международной космической станции, заключил брак с американкой русского происхождения, находящейся на Земле, в Центре пилотируемых космических полетов в Хьюстоне (штат Техас). Уникальность бракосочетания состояла в том, что оно проходило без личного присутствия жениха. В соответствии с законодательством штата Техас жених или невеста могут отсутствовать при заключении брака по уважительной причине. Что же касается России, то регистрация брака по доверенности в этом государстве запрещена, так как это не соответствует принципу о личном выражении согласия и намерении заключить брак. Однако статья 158 СК Российской Федерации устанавливает, что браки между гражданами Российской Федерации и иностранными гражданами, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации, если отсутствуют предусмотренные статьей 14 СК Российской Федерации обстоятельства, препятствующие вступлению в брак. Так как условие о взаимном согласии супругов не входит в вышеупомянутую статью 14 СК Российской Федерации, то рассматриваемый брак будет признаваться и в США, и в Российской Федерации. Таким образом, в данной ситуации не будет иметь место хромающий брак, так как коллизионная привязка СК Российской Федерации отсылает к закону места заключения брака, а не к личному закону супругов.

Аналогичная ситуация для Республики Беларусь (в случае если бы Ю. Маленченко был гражданином Республики Беларусь) имела бы иные правовые последствия. Так, рассмотренный выше брак не признавался бы в нашем государстве, так как в соответствии с частью 2 статьи 230 КоБС браки между гражданами Республики Беларусь с иностранными гражданами, заключенные вне пределов Республики Беларусь с соблюдением формы брака, установленной местом его заключения, признаются действительными в Республике Беларусь при условии, что они не противоречат требованиям статей 17–19 КоБС. Из содержания статьи 17 КоБС (взаимное согласие лиц) можно сделать вывод, что заключение брака по доверенности в нашем государстве невозможно. Таким образом, данный брак признавался бы в США, но не признавался бы в Республике Беларусь, то есть в этом случае речь бы уже шла о хромающих отношениях.