Международное частное право. Учебник - Ирина Гетьман-Павлова

– национальный режим в сфере гражданской и гражданской процессуальной правоспособности;

– иммунитет государства;

– связь судебных доказательств с материальным правом и коллизионными проблемами;

– процессуальный институт установления содержания иностранного права связан с применением, толкованием и квалификацией коллизионных норм;

– в делах «особого производства» (безвестное отсутствие, ограничение и лишение дееспособности), в делах о расторжении брака, во внесудебных делах об усыновлении (удочерении), опеке и попечительстве вопросы юрисдикции неразрывно связаны с проблемами применимого права;

– институт оговорки о публичном порядке;

– принцип взаимности и право на реторсии.

МГП нельзя считать придатком МЧП. МГП обладает преимуществом в том смысле, что применению подлежат коллизионные нормы того государства, чей суд компетентен рассматривать дело. В определенной степени МЧП зависит от МГП, и стороны могут использовать эту зависимость для применения определенного материального права. В доктрине подобное явление называют forum shopping («покупка суда»). В русской литературе XIX в. господствовало представление о МЧП как совокупности процессуальных правовых норм. Подобная точка зрения до сих пор свойственна англо-американской доктрине, которая при решении вопросов МЧП исходит из процессуальных позиций: если имеется спор, связанный с иностранным правопорядком, прежде всего необходимо установить, компетентен ли местный суд рассматривать данный спор. Для стран общего права характерно объединение вопросов МГП и МЧП в едином законодательном акте, при этом приоритет имеют процессуальные положения.

Взаимосвязь и взаимозависимость МГП и МЧП очевидны, но они являются не приложением, а дополнением друг к другу. МЧП – самостоятельная подсистема национального права. МГП входит в систему МЧП как его самостоятельная отрасль (de lege ferenda – как подсистема).

Доказательство этой точки зрения можно найти в современном праве. Во многих государствах вопросы МГП и МЧП регулируются единым законодательным актом: Кодекс БуркинаФасо, Акт о международном частном праве Великобритании, Свод законов о конфликте законов США, Закон о МЧП Венесуэлы.

В Бразилии законодатель включил нормы МЧП во Вводный закон к ГК (1942 г.). Специфика Закона – включение в него и коллизионных норм МЧП, и положений МГП. Бразильское регулирование может рассматриваться как предвосхитившее современные тенденции объединения в одном нормативном акте вопросов коллизий законов и коллизий юрисдикции.

Кодификации МЧП, произведенные в 90-х гг. XX в. и позже, в основном объединяют вопросы МЧП и МГП (Румыния – 1992 г., Италия – 1995 г., Тунис – 1998 г., Украина – 2005 г.).

Разумеется, регулирование проблем МЧП и МГП единым законодательным актом осуществляется не ради объединения их в одну отрасль права или включения МГП в МЧП. Такое объединение производится в практических целях: регламентация частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, имеет место в форме МГП. Единая комплексная кодификация норм, относящихся ко всем аспектам международных частно-правовых отношений, представляет собой большое удобство для судей и участников процесса.

15.2 Принцип «закон суда» в международном гражданском процессе

Приблизительно до середины XX в. при применении иностранного права действовали два незыблемых принципа: иностранное публичное и иностранное процессуальное право не применяется. В частно-правовых отношениях, связанных с иностранным правопорядком, речь могла идти только о применении иностранного частного права.

В настоящее время квалификация иностранной правовой нормы, к которой отсылает отечественная коллизионная норма, как публично-правовой или процессуальной не является основанием для отказа в ее применении. В национальном законодательстве (Украина, Швейцария) и в международных соглашениях (Конвенция СНГ о правовой помощи 1993 г.) прямо закреплено, что применение нормы иностранного права не может быть ограничено только на том основании, что данная норма имеет публично-правовой характер.

Принцип «закон суда» (применение собственного процессуального права) до сих пор частично считается фундаментом МГП. Эта точка зрения разделяется большинством российских ученых и подтверждается национальным законодательством многих государств: « Гражданский процесс, происходящий в Италии, регулируется итальянским правом» (ст. 12 Закона о реформе МЧП Италии). Данная позиция выражена и в судебной практике – решение Верховного суда ФРГ 1977 г.: «Германские суды применяют к находящимся в их производстве спорам только германское процессуальное право». Положение forum regit processum многими расценивается как краеугольный камень МГП.

В МГП правило «закон суда» определяется не как коллизионная привязка, а как основополагающий принцип. В обоснование этой позиции приводится ссылка на природу процессуального права как публичного права – гражданское процессуальное право регулирует деятельность государственных правоприменительных органов на территории данного государства. Однако необходимо учитывать, что гражданско-процессуальные нормы предназначены для реализации материального права; национальное процессуальное право не всегда приспособлено для реализации любых материально-правовых норм.

Применение судом только собственного процессуального права обеспечивает равное положение в процессе всех его участников (и собственных граждан, и иностранцев), т. е. происходит «равное обращение с неравными вещами», – правовой спор, связанный с иностранным правопорядком, рассматривается как национальный спор.

В настоящее время применение закона суда в МГП преимущественно обосновывается практической целесообразностью и удобством. Судья ex officio знает свое собственное процессуальное право и применяет его. Применение иностранного процессуального права, ведение процесса в иностранных формах ведет к временным и материальным затратам, требует от судей специальной подготовки. Возникает проблема языка судебного разбирательства: применение иностранной процедуры предполагает применение соответствующего языка (хотя бы потому, что трактовка правовых понятий различна в разных государствах).

В сфере доказательственного права применение иностранных средств доказывания в принципе является недопустимым, поскольку оценка доказательств в большой степени зависит от судейского усмотрения. Судья, обладающий определенной национальной ментальностью, вряд ли сможет адекватно оценить иностранные средства доказывания. На практике невозможно требовать от суда профессионального знания процессуального права других государств. По этой причине применение закона суда в МГП остается его основополагающим началом.

Из общего правила, согласно которому в вопросах процесса судья руководствуется собственными правилами судопроизводства, существует много исключений:

1) гражданская процессуальная право и дееспособность иностранных лиц определяется не по закону суда, а по их личному закону (ст. 399, 400 ГПК РФ);

2) в некоторых случаях суд может принять во внимание предусмотренные иностранным правом возможности отказа от дачи показаний, т. е. применить к этому институту процессуального права личный закон сторон. Английскому праву неизвестно право на отказ от дачи показаний, предоставленное врачам. В германской подсистеме права обязанность сохранения врачебной тайны подлежит относительной защите: врач теряет право на отказ от дачи показаний, если пациент освобождает его от сохранения врачебной тайны (ГПК ФРГ, Австрии). Во Франции врач подлежит абсолютной защите, т. е. он не обязан давать показания ни в каком случае. Такое положение вещей обусловило возможность учета иностранных предписаний относительно права на отказ от дачи показаний. В первую очередь это свойственно англо-американскому праву: лицу, заявляющему соответствующее ходатайство, предоставляется право не давать показания в соответствии с его национальным законом. Суд в подобном случае выносит «распоряжение о защите» (protective order);

3) во многих договорах о правовой помощи предусмотрена возможность применения иностранных процессуальных норм в связи с исполнением иностранных судебных поручений, признанием и принудительным исполнением иностранных судебных решений. Это право, а не обязанность государства, получившего ходатайство об оказании правовой помощи. Применение иностранных процессуальных форм не должно противоречить публичному порядку государства, от которого испрашивается правовая помощь. Аналогичная норма предусмотрена в отдельных национальных законах: «По просьбе учреждения, дающего поручение, иностранные процессуальные нормы могут быть применены или приняты во внимание в тех случаях, когда это необходимо для признания за рубежом соответствующего правового притязания, если только этому не препятствуют серьезные причины, связанные с заинтересованным лицом. Швейцарские судебные и административные органы могут составлять документы по формам, принятым в иностранном праве, а также принимать показания заявителя под присягой, если форма, предусмотренная швейцарским правом, но не признаваемая за рубежом, препятствует признанию за рубежом правового притязания, заслуживающего защиты» (ст. 11 Закона о МЧП Швейцарии);