Избранные труды. Том 3. Уголовная политология. Сравнительное и международное право - Альфред Жалинский

Наконец, составляющей реакции на вызовы является конкретизация социального дискурса. В существующих условиях особенно важно попытаться достичь профессионального и общественного согласия о целях и путях обновления уголовного права, причем в условиях доступа к информации, ее переработки в нуждах уголовного права и отбора для обсуждения действительно важных проблем.

При этом учитываются по меньшей мере три обстоятельства.

Первое. Оценка уголовного права формируется постепенно и противоречиво. Она дается как материал для обсуждения и лишь на основе общественного согласия о значимости и обоснованности выдвигаемых позиций. Роль уголовно-правовых наук является важной, но переоценивать ее нельзя. В частности, следует отказаться от формулирования суждений по типу: «это так, потому что это мной говорилось много раз и много лет тому назад».

Второе. Все национальные системы уголовного права функционируют принципиально одинаково и страдают одними и теми же болезнями. Различаются их интенсивность и детали их протекания, т. е. в общем – детали. Из этого следует, что информационная база принятия решений должна строиться по вертикали, отражая процессы действия уголовного закона во времени, и по горизонтали, отражая результаты сравнительного правоведения.

Третье. Уголовное право своими сущностными чертами как наличными условиями, своим тезаурусом, содержательными средствами определяет пределы своего обновления. Это значит, что любая уголовно-правовая реформа вынуждена учитывать действие сложившихся институтов уголовного права, в частности соотношения материального и формального понятия преступления, содержания субъективного вменения, пределов усмотрения суда и пр.

Ответы на вызовы и учет современного состояния уголовно-правовой мысли определяют выбор направлений и возможности обновления уголовного права.

Прежде всего необходимо ввести в практический оборот понятие уголовно-правовой мысли и постоянно ее учитывать. Уголовно-правовая мысль охватывает вполне реально, но не всегда достаточно осознанно как науки уголовно-правового цикла, так и различного рода суждения об уголовном праве, выраженные в иных формах общественного сознания: от фольклора до религии. Современная уголовно-правовая мысль сильно влияет на процесс обновления уголовного закона, его содержание и темпы. Собственно говоря, нет никаких оснований утверждать, что пословицы и поговорки меньше влияют на состояние вызовов, обращенных к уголовному праву, чем диссертации на ту или иную тему, хотя и хочется, чтобы это так было.

В структуре уголовно-правовой мысли следует различать несколько составляющих.

Первая — суждения, по которым имеется определенное согласие и нет оснований к их опровержению, во всяком случае актуальными методами проверки.

Вторая — практически важные, но нерешенные проблемы.

Третья — суждения, не имеющие практического смысла, но поддерживающие традиционные представления и взгляды.

Их следует рассмотреть, хотя бы очень кратко. Приведем примеры.

Суждения первой группы, по которым достигнуто определенное согласие. Важнейшее из них – это утверждение о том, что современное уголовное право доказало свою необходимость. Принято считать, что оно выполняет функции легитимации и легализации наиболее острых форм принуждения, необходимого для поддержания социального мира. Общество не может от уголовного права и закона отказаться, но недовольно его состоянием. Мысль о кризисе уголовного права при этом является распространенной.

Вероятно, единодушным является, во всяком случае среди профессионалов, мнение о том, что уголовное право сложилось на протяжении столетий в чрезвычайно инерционную систему. Действующий уголовный закон основывается на мало изменившихся и, тем не менее, неопределенных понятиях состава преступления, оснований уголовной ответственности, вины, на сохраняющемся понимании наказания и пр. Эти нормы обеспечивают некоторое уважение населения к уголовному закону. Они должны сохраняться в процессе обновления.

Суждения второй группы. Будучи спорными, эти суждения относятся к большинству проблем уголовного права. Это проблемы соблюдения закона, его обратной силы, действия в пространстве и развития международного уголовного права, наказания, освобождения от наказания, его замены иными мерами, а также более специальные проблемы, в частности понятие и содержание причинной связи, вины, природа соучастия и видов соучастников и пр. В процесс обновления они естественно и закономерно входят во время дополнительного обсуждения.

Суждения третьей группы. Они определяют состояние проблем, нерешенность которых по существу не признается. Такие суждения отражают социальные колебания при оценке уголовного права и его использовании как инструмента социального регулирования. Назовем некоторые.

Прежде всего, отсутствие реалистического понимания задач уголовного права. Мифологическое описание предмета уголовного права, его функций и возможностей, а в сущности, и принципов уголовного закона. Далее, непроработанность соотношения источников уголовного права и пределов усмотрения суда, что порождает непрофессиональное, но реальное использование правовых прецедентов.

Последнее значимо здесь, но не в реальности, которая может породить отказ от предметного, инструментального понимания материальной, предметной, социальной оценки преступления.

Понятие общественной опасности (или социальной вредности) в УК РФ не раскрывается. Практиками оно либо игнорируется, либо толкуется произвольно и реальным критерием криминализации и затем уголовной ответственности быть не может. Распределение преступлений по категориям нигде должным образом не обосновано.

Это особенно типичная ситуация, когда устанавливается повышенная уголовная ответственность за деяния, которые юристы не могут должным образом ни описать, ни оценить.

Б. Некоторые виды актуальных для сложившейся ситуации ответов на вызовы к уголовному праву. Обновление или иное изменение уголовного законодательства должно осуществляться системно. Однако и системный подход требует выделения ключевых направлений обновления уголовного законодательства, поскольку каждое из них, в свою очередь, требует особого подхода. Обратимся в порядке постановки вопроса лишь к некоторым направлениям, и именно потому, что они, доказав свою эффективность, нуждаются в последующем усилении.

Дальнейшее обеспечение экономии уголовной репрессии. В последнее время принят ряд законодательных мер, устраняющих это явление (чрезмерную уголовную репресию), однако пока они кажутся недостаточными. Тяжесть и интенсивность воздействия наказания на свободу и имущество граждан нередко расходятся с современными, хотя во многом и традиционными, представлениями о справедливости и эффективности (полезности) мер уголовно-правового характера.

Необходима разработка и достижение соответствующего потребностям страны своеобразного социально-правового договора о некоторых количественно выраженных границах применения различных видов уголовного наказания, связанных и не связанных с лишением свободы. Это не стандартное, но и не новое предложение обсуждалось в средствах массовой информации. Его реализация основывается на учете общественной опасности преступлений, на очевидных различиях между посягательствами на жизнь и здоровье и экономическими, экологическими и иными преступлениями.

При этом, вероятно, нужно исходить из невозможности принципиального изменения природы уголовного права, но опираться на хорошо известное доктрине уголовного права начало экономии репрессии. Законодательно, конечно, нельзя установить, что количество лиц, приговоренных к реальному лишению свободы, не должно превышать, например, 200–300 тысяч. Но, учитывая относительную стабильность преступности, вполне возможно так смоделировать назначение наказания судами, чтобы придерживаться этих границ.

Способы обновления уголовного законодательства при этом, как показали исследования упоминавшихся авторов и их коллег, могут быть различными. Вероятно, ими, например, могут быть сужение пределов ответственности за счет более широкого использования признаков, отражающих общественную опасность основных составов преступления, описанных в уголовном законе, совершенствования механизмов воздействия на наказание некоторых квалифицирующих признаков, в частности размера деяния и причиненного вреда, множественности, в особенности рецидива, организованной группы и пр. Этот способ широко применяется в последнее время и, как можно полагать, доказал свою эффективность.

Разумеется, оставаясь в рамках законности, можно воздействовать на судебную практику, не затрагивая независимости судей, с тем чтобы инициировать избрание наказаний, не связанных с лишением свободы. Для этого, надо признать, сейчас налицо более широкие возможности.