Собрание сочинений. Том II. Введение в философию права - Владимир Бибихин

Здесь мы имеем одно из явлений, прослеживаемых одинаково этикой и этологией. Во внечеловеческом мире есть то же различение между смазанным биологическим существованием, например у вымирающих даже при благоприятных условиях видов обезьян, и отчетливой формалистикой поведения у здоровых видов, которые с изменением среды вымирают потому, что хранение ритуала, правила, нормы, служение родовому принципу предпочитают приспособлению. Как отдельные особи, так общества и виды одни естественно и рано выходят в пространство права, другие охотнее и привычнее остаются вне его.

Существует важное старое различение, имеющее далекие последствия. Оно обозначалось разными терминами. Противопоставляются писаное и неписаное, гласное и негласное, уставное и неуставное, позитивное (в смысле положения, нормативного акта, установленной нормы) и естественное (природное) право, поступание по закону и по понятиям. По-русски «уставное» – то же что позитивное, положенное. Хорошая сторона выражения «неуставные отношения» в том, что одно из значений первого из этих слов с очень давнего времени существует в русском языке: то, что в принципе не может быть определено, не поддается определению: Пучина естьства неизведома и неуставьна. Старое имя для неуставного права – mores. У Радищева различается традиционная пара, нравы и закон, под которым подразумевается позитивное право.

Право не только не обязательно записано в конституции, оно в большой своей части не записано и не может быть записано нигде, оставаясь «неуставным» в смысле принципиальной неопределимости, но оттого не менее, а может быть более действенным. Надо одновременно понимать, насколько позитивное право и неуставное право различны и насколько они переплетены. В справочнике читаем:

Нет двух отношений – правового и фактического. Есть одно общественное отношение, именуемое правовым, ибо оно – единство непосредственного содержания (реального поведения участников) и формы, т. е. тех границ, в которых оно может реализоваться[17].

Неправое, преступное поведение тоже относится к праву. Вне права, как позитивного, так и неуставного, остается только размытый образ жизни в той мере, в какой он не имеет формы. Это очень редкий или вообще воображаемый случай.

Имеет смысл такое определение права:

[…] Система общеобязательных социальных норм, охраняемых силой государства.

С помощью права социальные силы, держащие в руках государственную власть, регулируют поведение людей […][18]

С другой стороны, охраняя всей своей силой право и, казалось бы, диктуя такое право, какое ему удобно, государство само опирается на силу права, причем не только законодательно закрепленного, но – это очень важно заметить – большей частью, возможно, на силу именно неписаного, неуставного права. При революционной смене государства снижается до нуля роль писаного права (старое полностью подлежит замене, новое еще не упрочилось или непонятно) и основным становится неписаное право, причем вовсе не так, что неписаное право записывается; оно скорее наоборот уходит в темноту. Всякое восстание против писаного права закрепляет статус неписаного. В этом отношении поведение государства принципиально не отличается от образа действий отдельного гражданина, который тоже стоит в основном на почве неписаного права, держась конечно и установленного.

Охраняя право, государство таким образом одновременно охраняется им. Государство и право имеют поэтому тенденцию сливаться. Государство хочет быть единственным монопольным представителем права, причем остается неопределенным, то ли государство существует при праве как его воплощение в жизнь, то ли наоборот право является при государстве его органом. Здесь обнаруживаются такие почвенные проблемы, которые требуют большой работы мысли. Идет ли изменение правовой системы параллельно изменению государства? Мы не готовы думать, что государство во Франции после 1789 года или в России после 1917 и после 1991 года осталось то же самое, но, конечно, не готовы и говорить что оно стало совершенно другим. Разумеется, право в той мере, как оно охраняется государством, после революции изменилось, но что стало другим неуставное, неписаное право, в своей сути неопределимое и тем незаметнее определяющее поведение людей, такое сказать нельзя.

Всякое определение права хромает. Например, в вышеприведенную дефиницию права как системы общеобязательных социальных норм, охраняемых силой государства, надо внести поправки. Общеобязательных лучше заменить на обязательных, потому что есть частные права. Термину обязательные надо придать смысл обязывающие, исключив смысл общеизвестные, потому что мы следуем многим нормам естественного права, которые нигде не записаны и которые мы мало признаём ‹…›, например естественное право сильного.

Государство в новоевропейском понимании есть некий истеблишмент, lo stato. Он ведет себя как большое предприятие. Не обманывает впечатление, и само государство способствует такому взгляду, что роль государства делается всё больше. С той же точки зрения кажется, что «путем соглашений между государствами»[19] создается международное право. С другой стороны, в отношении новейшего времени верно говорят о «новой непрозрачности»[20] об энергичности внегосударственных агентов, так называемых non-state actors, к которым относятся например транснациональные корпорации и конечно интернет[21] Всего естественнее закрывать глаза на то, что трудно установить и учесть. Удобно считать, что невидимого мало или вообще нет.

Но эпоха изменилась, и это изменение трудно ухватить как раз из-за этой «остаточной» государственности нашей оптики[22]

Марксистская теория права ожидала, что отмирание государства «повлечет за собой и отмирание права»[23] а точнее, его преобразование «в систему социальных правил». Право, определявшееся тоже как «система социальных норм», отличалось от этих последних приложением силы охранявшего их государства. В понимании связи права с силой заключалась реалистическая сторона марксизма. Право не существует отдельно от государства. На практике марксистское государство ввиду утопического характера своей идеологии не могло существовать по принципам того права, которое оно само формулировало. Попытка перестроиться в согласии с ним привела к срыву и смене идеологии.

Государство и право сущностно связаны. Нет права без силы, которая может его осуществить. Право, не способное наперекор всем человеческим и природным препятствиям отстоять себя, есть бесправие. В конечном счете право может быть обеспечено только мощью суверенного государства или независимого объединения государств. Нерасплетаемость права и силы соблазняет упростить задачу, уступив праву силы или доверившись неподкрепленной силе права.

Обычное, естественное, имплицитное право иногда связывают с догосударственным состоянием общества. В наше время такое право действует помимо государственных силовых структур. Не вся сила однако сосредоточивается в руках армии, полиции и финансовых органов. Обычное право поддерживается силой нравственного осуждения, общественного мнения, необходимостью конформизма (власть людей, которые так не делают или все так делают). Так же, как обычное право погружено в непросвеченную жизненную почву, есть способы принуждения, которые трудно определить и даже уловить, но которые не менее эффективны, а иногда более эффективны чем приемы полицейского контроля.

Позитивное (уставное, в наше время писаное) право узаконивается всегда на основе ранее существовавших норм. Почва для него всякий раз оказывается уже существующей. Например, ликвидация частной собственности на средства производства, которая в семидесятилетие марксистской власти была исходным принципом права[24] имела за собой традицию общинного пользования землей с переделом. Законы, поощряющие теперь крупную частную собственность после десятилетий ее ликвидации, опирались на естественное право. Широта понятия права мешает его дефиниции. Сто лет назад русский юрист Лев Иосифович Петражицкий (1867–1931), в 1918 эмигрировавший в Польшу и включившийся там в создание новой психологической школы права, подводил итог:

Гениальный философ Кант смеялся над современной ему юриспруденцией, что она еще не сумела определить, что такое право. Он сам работал над решением этой проблемы и полагал, что ему удалось ее решить. После него работали над этой проблемой многие другие выдающиеся мыслители, философы и юристы, но – и теперь еще юристы ищут определения для своего понятия права[25]