Производство следственных действий. Криминалистический анализ УПК России, практика, рекомендации - Олег Баев

– наличия постановления следователя о производстве следственных действий, указанных в ч. 1 ст. 164 УПК РФ, а также судебного решения о производстве следственных действий, перечисленных в ч. 2 этой же статьи УПК РФ;

– участия в следственных действиях лиц, присутствие которых при их производстве уголовно-процессуальный закон признает обязательным;

– соблюдения при производстве следственных действий предусмотренного Кодексом процессуального порядка его проведения, правил, последовательности и наличия всех операций, характерных для конкретного следственного действия.

Однако необходимо обратить внимание: в отношении отдельных категорий лиц, указанных в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, эти положения дополняются и иными условиями, выполнение которых не только носит уже «чисто» процессуальную обязанность, но и имеет криминалистическую значимость, так как они предопределяют возможности и особенности собирания доказательственной информации. Это касается и особого порядка возбуждения уголовных дел в отношении лиц, отнесенных законом к одной из этих категорий (ст. 448 УПК РФ), и возможности производства в отношении их отдельных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий.

Кроме того, проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых ими для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения (ч. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Мы вынуждены особо подчеркнуть это положение, ибо практика показывает, что оно далеко не всегда учитывается лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и следователями, а его нарушение приводит к вполне обоснованному признанию полученных доказательств не имеющими юридической силы (недопустимыми доказательствами).

На основании постановления следователя, предполагавшего, что в помещении адвокатского бюро «Адвокатская фирма «Юстина» изготовляются и хранятся поддельные документы, был произведен обыск на рабочих местах адвокатов, а также изъят ряд документов.

Считая, что обыск в служебном помещении, используемом для адвокатской деятельности, в силу п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» мог быть произведен только на основании судебного решения, адвокаты обжаловали постановление следователя в Дорогомиловский районный суд города Москвы, который, однако, не усмотрел в действиях следователя нарушений норм УПК РФ и оставил жалобу без удовлетворения. Постановление суда первой инстанции было отменено кассационной инстанцией – судебной коллегией по уголовным делам Московского городского суда в связи с ненадлежаще проведенной проверкой приведенных в жалобе доводов о необходимости применения п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», и материал направлен на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей. При новом рассмотрении дела Дорогомиловский районный суд города Москвы, сославшись на то, что следственные действия производились в связи с уголовным делом, возбужденным не в отношении адвокатов, вторично оставил жалобу без удовлетворения.

Определением Конституционного Суда РФ признано, что положения ст. 7, 29 и 182 УПК РФ в их конституционно-правовом истолковании и в системном единстве с положениями п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не предполагают возможность производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения[5].

Особо отметим, что рассматриваемое положение не содержит каких-либо исключений, необходимость которых на практике зачастую объясняется неотложным характером производства того или иного действия в отношении адвоката или в его служебном кабинете.

Давая заключение в качестве специалиста по конкретному уголовному делу, один из авторов настоящей работы следующим образом сформулировал свою позицию по данному вопросу:

ВОПРОС АДВОКАТА: Правомочным ли является проведение осмотра места происшествия в служебных помещениях адвокатского объединения до возбуждения уголовного дела без санкции суда по мотиву неотложности этого следственного действия?

ОТВЕТ: Часть 3 статьи 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. (т. е. принятого после принятия Уголовного процессуального кодекса РФ; следовательно, данный Закон является по отношению к УПК РФ приоритетным – см. ряд постановлений и определений Конституционного Суда РФ) в императивном виде запретила проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях) без судебного решения. Каких-либо исключений из этого положения данный Закон не содержит (в том числе по признаку неотложности проведения какого-либо действия). Следовательно, осмотр места происшествия в служебных помещениях адвокатского объединения мог быть произведен не иначе как на основании судебного решения (как то было сделано, что видно из предоставленных адвокатом материалов, в отношении проведения оперативного эксперимента).

Рассматривая данное дело по существу, суд согласился с данным мнением специалиста и исключил протокол осмотра места происшествия из числа допустимых доказательств.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ в ст. 29 УПК РФ закрепляет перечень следственных и иных процессуальных действий, требующих для своего производства судебного решения. При этом законодатель не регламентирует такое процессуальное действие как обращение следователя к оператору связи за получением распечаток телефонных переговоров фигурантов по делу. Между тем истребование такого разрешения также необходимо, поскольку информацией, составляющей охраняемую законом тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи. Получение информации о дате и участниках переговоров позволяет решить ряд тактических задач, и возможности, ею предоставляемые, широко используются в тактике расследования. Приведем ряд примеров из следственной и судебной практики.

Петров обвинялся в самоуправстве. Столкнувшись с автомобилем, которым управлял Смирнов, и считая его виновным в дорожно-транспортном происшествии, Петров с целью возмещения причиненного ему вреда, применив к нему физическое насилие, демонтировал в машине Смирнова автомагнитолу и две акустические колонки, а затем уехал с места происшествия. Защитник Петрова заявил ходатайство в суде о допросе в качестве свидетелей очевидцев ДТП супругов Васиных. Они подтвердили, что Петров насилия над Смирновым не учинял, а автомагнитолу и две акустические колонки Смирнов отдал добровольно. Они также утверждали, что до появления в местной газете объявления с просьбой отозваться свидетелей этого ДТП они Петрова не знали и впервые увидели его только в суде. Кроме того, в их показаниях были противоречия: один из них утверждал, что они были на месте происшествия 40 минут, а другой – что 15 минут. Было установлено также, что обзор перекрестка улиц, где произошло ДТП, ввиду помех не позволял им видеть многие детали произошедшего события.

Прокурором до вступления приговора в законную силу было возбуждено уголовное дело по факту лжесвидетельства. У оправданного Петрова и подозреваемых супругов Васиных был проведен обыск. В записной книжке мобильного телефона, изъятого у Петрова, значился номер мобильного телефона родного брата одного из супругов Васиных. Затем было выявлено наличие других мобильных телефонов у родственников подозреваемых Васиных, с которых они вели переговоры с Петровым. Были получены распечатки переговоров от компании связи о времени переговоров, свидетельствующих, что еще в 2003 году супруги Васины были хорошо знакомы Петрову. Переговоры шли и по квартирным телефонам. За 10 дней до дня судебного заседания оправданный и супруги Васины общались по телефону 8 раз, а за неделю до суда мать Петрова обратилась в местную газету с просьбой опубликовать то самое объявление, в результате чего супруги Васины оказались в суде в качестве свидетелей по заявленному ходатайству адвоката.

В ходе допроса под влиянием полученных улик подозреваемые признали факт лжесвидетельствования в пользу Петрова[6].

Гномов обвинялся в преступлении, совершенном 4 февраля в 19 часов в населенном пункте Т., расположенном на расстоянии двух часов езды от города В., в котором он постоянно проживал.