Избранные труды. Том 2. Уголовное право - Альфред Жалинский

При всем этом, разумеется, сохраняются общие уголовно-правовые требования к криминализации и декриминализации деяний.

6. Государство и его монополия на насилие. Общая посылка состоит в необходимости эффективного государства как условия легитимности уголовного права. Но характеристика государства и его возможности осуществлять насилие при анализе легитимности уголовного закона также нуждаются в осмыслении с позиций современной науки и социальной практики. Здесь, в частности, необходимо: проанализировать соотношение государства и публичной власти, что, очевидно, не одно и то же; учесть внутреннюю дифференциацию государства как системы властей (пока что теории государства несут на себе отпечаток абсолютной монархии[41]); жестче выявить служебную роль государства и ответственность государственных органов за выполнение социального контракта.

Кажется социально упречным, когда государственные органы заявляют о невозможности обеспечить нормальные условия отбывания наказания. Если это чья-то расхлябанность, то она заслуживает кары; если действительно нет условий, то по этой причине следует менять карательную практику.

С проблемой легитимации тесно связаны гносеологические предпосылки уголовного права. Убеждение в том, что социальная истина всегда достижима, а ее критерием является не столько практика, сколько формальная процедура признания, по существу снимает вопрос о совершенствовании механизма противодействия ошибкам, скрытым и деформированным мотивам принятия решений. Общество не может верить, что постоянно ошибающийся законодатель и слабо владеющие родным языком субъекты формирования законодательных решений действительно могут принимать решения со знанием дела, оно должно их контролировать.

Бездумная вера обходится крайне дорого, а ограниченность методологических оснований уголовного закона способна быть жизненно опасной для самого существования народа и государства.

Проблема жесткости уголовного права. Она тесно связана с проблемой легитимности уголовного закона, но все-таки имеет определенную специфику. Легитимность, в принципе, определяет саму возможность выбора интенсивности, жесткости воздействия, т. е. санкции, а, собственно, выбор меры репрессивности, жесткости, – это уже иная проблема. При этом трудности легитимации несколько смягчаются умеренностью законодателя и правоприменителя их стремлением не навредить.

История человечества показывает, что интенсивность наказания, его жесткость часто выходила за пределы понимания среднего человека[42]. Снижение репрессии требует специальных интеллектуальных усилий. Необходимо преодоление разрушительных взглядов, когда индивид рассматривается как враг, чужой, объект манипуляции. До сих пор явно или нет вслед за Кантом оправдываются и применяются в качестве аргумента идеи талиона, возмездия по принципу «око за око». Социальная справедливость в сфере наказания понимается как воздаяние насилием, измеренным с распределительных позиций. Субъект, назначающий наказание, выводится за рамки взаимообязывающих социальных отношений, и с него снимаются обязанности обеспечения правомерного поведения и правомерного наказания.

Это отнюдь не теория. Государство в прошлом, вводя плановую экономику, по смыслу вещей брало на себя обязанности обеспечения граждан – фактических подданных – тем, что необходимо для достижения декларированных целей социального развития. Эти обязанности не выполнялись. Дефицит был нормой жизни. К крушению плановой экономики общество пришло, не создав для граждан минимальных жизненных условий. Между тем государство позволяло себе наказывать граждан жестче, чем в других странах с развитой правовой системой, за встречное невыполнение гражданами лежащих на них обязанностей. При этом профессионалам хорошо известно, что собственно санкции за то или иное преступление еще не определяют жесткость наказания за него, хотя обычно и декларируется другое. В действующий УК РФ лукаво, если не бездумно, введены многочисленные средства усиления санкций, и, в частности, практический отказ от применения основных составов преступления с переходом на квалифицированные, поскольку сам перечень квалифицирующих признаков крайне широк и далеко не всегда указывает на повышенную вредность (общественную опасность) деяния. За пределы возможно разумного толкования на практике выходит бесконечное расширение и ужесточение уголовно-правовых запретов, пусть даже объясняемое значимостью для общества тех или иных интересов. Например, в сфере экономики – это уголовная ответственность за невозвращение валюты, за незаконное использование товарного знака, за неиспользование акцизных марок и проч. Точно так же можно оценивать и институт группового соучастия, влекущий резкое усиление наказания, и сложение наказания как практически единственного начала при назначении наказания по совокупности преступлений и приговоров, причем в условиях полной теоретической непроясненности идеальной совокупности, усиление ответственности за неоднократность и др.

При формулировании этих уголовно-правовых предписаний, на наш взгляд, нередко работало именно иррациональное понимание жестокости как блага обязательного и социально одобряемого средства воздействия на лиц, нарушивших уголовный закон. Хотя не менее часто, быть может, работало обычное стремление угодить референтной группе и избавиться от подозрения в зарубежном либерализме. Свою роль играет и логика научной работы, стремление «нечто» внедрить в практику. Трудно найти диссертацию, в которой соискатель не предлагал бы усилить наказание за то или иное преступление. Причем во время ее защиты вопрос о необходимости этого обычно рассматривается как бестактная придирка.

Этот опыт должен повлечь отказ от постоянной ориентации законодателя на поиск различных средств ужесточения наказания и, одновременно, расширение возможностей правоприменителя смягчать нормативную жесткость репрессии.

Проблема спроса на уголовное право[43]

1. Постановка проблемы. Спрос на уголовное право возникает и меняется в обществе как реакция на необходимость решения наиболее беспокоящих его вопросов. Он выражается в требованиях изменения уголовного закона, которые могут иметь самый различный характер, а также в критике сложившейся практики его применения. Спрос на уголовное право может быть рациональным и деформированным, когда надежды на наказание либо иллюзорны, либо в случае их исполнения могут быть вредными для общества в целом. Спрос на уголовное право может быть закономерным, соответствуя действительным социальным потребностям. Он может быть ложным, либо отражая всего лишь сугубо частные интересы отдельных влиятельных групп, либо выступая как замена действительных достижений науки в сфере борьбы с преступностью. На современном этапе развития нашей страны спрос на уголовное право резко усилился и отражается в ряде острых дискуссий, хорошо известных юристам.

Во всех случаях, однако, спрос на уголовное право поддается изучению, может рассматриваться как сигнализирующее состояние правосознания и должен восприниматься как реальный социальный феномен.

2. Анализ содержания и интенсивности спроса на изменения уголовного права. Сама проблема спроса на право поставлена экономистами, что является их несомненной заслугой[44]. Эта проблема в ином виде изучалась в советской уголовно-правовой литературе в связи с процессами криминализации и декриминализации. Но теперь она должна исследоваться, и действительно исследуется, на новой основе и с учетом изменившихся социально-экономических условий. Понятие спроса на право предполагает, что существует потребность в получении некоторой полезности, хотя бы в виде услуг, которые могут быть предоставлены только путем разработки и принятия законодательных новелл. В данном случае эта потребность в соответствии с формулировкой ч. 2 ст. 1 УК РФ определяется совершением в некоторых масштабах, выходящих за пределы случайности, деяний, опасных для личности, общества или государства.

При этом спрос порождается объективными факторами, реально сопровождающими совершение деяний, субъективными интересами и реализуется в давлении на законодателя, наиболее развитой институциональной формой которого является лоббизм. Наблюдение правотворческого процесса показывает, что рассмотрение его реалий немыслимо без учета спроса на право.

Спрос на уголовное право, в принципе, подлежит и поддается конкретизации, а впоследствии и верификации. Он отражает следующие поддающиеся наблюдению явления и процессы:

а) потребность в изменении уголовного закона, отражающую относительно массовое совершение или угрозу совершения деяний, которые рассматриваются как опасные в смысле ч. 2 ст. 2 УК РФ;